رای شماره 771 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه مورخ 3/11/1384 شورای اسلامی شهر مشهد، در ارتباط با عوارض تابلوهای تبلیغاتی

تاریخ: 18 دی 1391
کلاسه پرونده: 452/89شماره دادنامه: 771موضوع رأی: ابطال مصوبه مورخ 3/11/1384 شورای اسلامی شهر مشهد در ارتباط با عوارض تابلوهای تبلیغاتی شاکی: امیر حسین ظریف مقدم و حامد وفادار به وکالت از آقایان: 1- مجید عباس زادگان 2- هادی عطار جعفری 3- عباس کاظمی 4- علیرضا روبند فروش 5- سعید میریان 6- حسن طالعی 7- علیرضا شهرام حاجی محمدی و خانم منصوره جوان 8-رمضانعلی باقر زاده صفاریان 9- محمود برهانی 10- حسن نظری 11- احسان عطار 12- علی اصغر زحمتکش 13- سیدمحمد حسینی 14- محمدجواد رضوانی نژاد 15- محسن صانعی قالیباف و سلمان آذر گشب 16- حمید مرادی 17- حسن بیرجندی 18- علی بمانی نائینی 19- احمد ارفع رحیمیان 20- حسین زارع 21- غفار محمد زادهبسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: وکلای شکات به شرح دادخواست تقدیمی، ابطال مصوبه مورخ 3/11/1384 شورای اسلامی شهر مشهد، در ارتباط با عوارض تابلوهای تبلیغاتی را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

” الف: مقدمه:
شورای اسلامی شهر مشهد مصوبه ای تحت عنوان « عوارض تابلوهای تبلیغاتی» به تصویب رسانیده و اقدام به اصلاح مصوبه شماره 1551/1/رش- 23/8/1378 در خصوص دستورالعمل تابلوهای تبلیغاتی با هدف حفظ زیبایی ساختمانها و مبلمان و مناظر شهری و … چگونگی ساخت و جانمایی انواع تابلوهای تبلیغاتی و … کرده است و به همین استناد به شهرداری مشهد اجازه داده است تا به نسبت عوارض تعیینی در مصوبه مذکور اقدام به اخذ عوارض از تابلوهای تبلیغاتی بنماید.
ب: دفاعیات:
1- مصوبه مورد اعتراض در جلسه غیر علنی مورخ 3/11/1384 تصویب شده این در حالی است که در همین مورخه شورای اسلامی شهر مشهد حق تصویب چنین مصوبه ای را نداشته است چرا که به موجب لایحه اصلاح موادی از قانون برنامه توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولید کنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی، عوارض ارائه دهندگان خدمات (هتلها) در آن معین شده یعنی به موجب بند دال ماده 4، عوارض تعیینی به مأخذ 2 درصد برای هتلها در نظر گرفته شده بود و به موجب ماده 5 همان قانون برقراری و تعیین هر گونه عوارض از ارائه دهندگان خدمات مشمول این قانون توسط شوراهای اسلامی شهر و سایر مراجع ممنوع شده است، با این وصف شورای اسلامی مشهد در زمانی که حق تعیین عوارض و ایجاد مصوبه از وی سلب شده بوده و قانون خاص تکلیف عوارض هتلها را در تمام سطوح مشخص کرده بود اقدام به تصویب مصوبه مورد اعتراض کرد که فاقد هر گونه وجاهت قانونی می باشد.
2- همچنین قانونگذار محترم پس از تصویب قانون مالیات بر ارزش افزوده مجدداً تعیین تکلیف کرده و در خصوص عوارض برای ارائه دهندگان خدمات میزان عوارض دریافتی را مشخص کرده است:
از مورخ 17/2/1387 و تصویب قانون مالیات بر ارزش افزوده طبق ماده 16 آن، نرخ مالیات بر ارزش افزوده 5/1درصد است و منطبق برماده 38 آن نرخ عوارض شهرداریها و دهیاریها در رابطه با کالاها و خدمات مشمول این قانون علاوه بر مالیات ماده 16، 5/1درصد است. با این توضیح مشخص است میزان عوارض دریافتی ( مالیات و عوارض) مجموعاً 3 درصد بوده و هیچ مرجعی حق ایجاد مصوبه یا دستورالعمل، بابت عوارض علاوه بر عوارض مذکور در قانون فوق را نداشته است و تمامی مراجع موظف به تبعیت از آن می باشند.
3- در ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده تمامی قوانین مغایر ملغی و بلااثر شده است و در ماده 50 نیز برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاها و خدماتی که در این قانون تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده است توسط شورای اسلامی و سایر مراجع ممنوع می باشد.
4- به استحضار قضات معزز می رساند شورای اسلامی شهر مشهد بدون در نظر گرفتن این مطلب که هتلها قبل از تصویب قانون مالیات بر ارزش افزوده 2 درصد عوارض پرداخت می کرده اند و پس از تصویب قانون مالیات بر ارزش افزوده عوارض را بر مبنای 3 درصد پرداخت می نمایند، اقدام به تصویب مصوبه مورد اعتراض، خارج از صلاحیت خود برخلاف هدف مقنن کرده، نموده است. آن هم عوارضی که بابت آن هیچ خدماتی ارائه نمی شود و در
غیر این صورت موکلان می بایست به دو مرجع (دارایی و شهرداری) عوارض بپردازند.
5- با عنایت به دفاعیات فوق در باب رد مصوبه مورد اعتراض جهت تنویر ذهن عالی مقامان بیان می شود که شهرداری زمانی محق دریافت عوارض می باشد که در قبال اخذ آن خدماتی در راستای آن عوارض خاص به مودیان ارائه نماید این در حالی است که شهرداری هیچ خدمتی در قبال تابلوهای منصوب بر سر درب یا نمای هتلها ارائه نمی دهد که ذی حق در دریافت عوارض باشد.
همان گونه که از عنوان مصوبه معترض فیه برمی آید عوارض متعلق مربوط به عوارض تابلوهای تبلغاتی بوده و تابلوهای منصوب بر سردرب هتلها یا نمای بیرونی متضمن هیچ گونه تبلیغی نیست و صرفاً جهت تعرفه مکان و ساختمان هتل است و در متن آن تابلوها هیچ عبارتی متضمن تبلیغ درج نمی شود و صرفاً نام هتل با پسوند هتل می آید از باب مثال (هتل ارس) یا (هتل مشهد) و قص علی هذا، همان طور که ملاحظه می فرمایید صرفاً جهت معرفی و راهنمایی زوار حضرت رضا (ع) این تابلوها منصوب شده است و هیچ تبلیغی در آن وجود ندارد چرا که تبلیغ می باید مبالغ بوده و خدمات یا تفاوت با سایر صنوف را بیان نماید که هیچ کدام در تابلوهای مذکور دیده نمی شود.
بناءً علی هذا با عنایت به مراتب فوق، درخواست ابطال مصوبه شماره 39458/21- 20/10/1383 شورای اسلامی شهر مشهد و صدور رأی در غالب وحدت رویه به دلیل تعارض و تخالف با قانون مالیات بر ارزش افزوده از حضور قضات شریف دیوان عدالت اداری تحت تمنی است.”
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
” مصوبه شماره 1551/1/ش- 22/8/1378 شورای اسلامی شهر در خصوص دستورالعمل تابلوهای تبلیغاتی با هدف حفظ زیبایی ساختمانها، مبلمان و مناظر شهری و ساماندهی چگونگی ساخت و جانمایی انواع تابلوهای تبلیغاتی، تجاری و اطلاع رسانی ضمن تبدیل از بهای خدمات به عوارض به شرح ذیل اصلاح می گردد. بدیهی است مصوبه مذکور، مرجع این لایحه بوده و مواردی از آن که بدین وسیله اصلاح نمی گردد قانونی و لازم الاجرا می باشد.
1- از تاریخ لازم الاجرا شدن این لایحه، تمام واحدهای صنفی، صنعتی، تولیدی، توزیعی، خدماتی، اداری، بانکها و موسسات مالی و اعتباری، صندوقهای قرض الحسنه و … مشمول مصوبه مذکور، مجاز به نصب تنها یک تابلوی شناسایی کسب ( واحد) رایگان در سر درب واحد برای هر ممر می باشند.
تبصره 1: عرض تابلوهای شناسایی کسب، در سردرب واحد، با عرض حداکثر یک سوم ارتفاع واحد، ( مشروط بر آن که عرض تابلو بیشتر از دو متر و ارتفاع آن بیشتر از شش متر از سطح معبر نباشد) و به طول حاشیه واحد در ممر، قابل نصب می باشد.
تبصره 2: منظور از تابلوی شناسایی کسب، تابلوهایی است که فقط جنبه معرفی کسب و حرفه مالک را دارد و فاقد هر گونه آرم، نام و نشانه ای از محصولات و کالاهای تجاری باشد، مشروط بر این که صرفاً جنبه نمایندگی یا شغل غالب نداشته باشد.
2- به جز تابلوهای شناسایی کسب قید شده در این مصوبه، هر یک از اشخاص حقیقی و حقوقی که تابلویی در سردرب مکان خود نصب نمایند باید سالیانه به ازای هر متر مربع تابلو، بر اساس ضریبی از P (ارزش معاملاتی املاک) عوارض پرداخت نمایند. ضریب p طبق ضریب تعیین شده در جدول پیوست ممهور به مهر شورا می باشد.
3- عقد قراردادهای نصب تابلو، یک ساله است، لیکن برای همراهی با نیازهای متقاضیان، قراردادهای تا سه ماه به مبلغ 40% و سه تا شش ماه 70% و شش تا نه ماه به میزان 90% مبلغ قرارداد سالیان محاسبه می شود.
4- برای حفظ زیبایی و پیشگیری از مخدوش شدن نمای عمومی شهر، نصب هر گونه تابلو در هر محل، اعم از سردرب، نما، جوانب و یا بام ساختمان، منوط به کسب مجوز از شهرداری می باشد.
5- تابلوهای واحدهای آموزشی و بهداشتی دولتی و غیر دولتی، فرهنگی و ورزشی که در ارتفاع نصب شده اند در صورتی که تبصره های بند 1 را رعایت کرده باشند رایگان است.
6- محاسبه تعرفه ها برای تابلوهای مربوط به تبلیغ کالاهای خارجی ( کالاهایی که در خارج از کشور تولید می شود) به میزان سه برابر انواع مشابه ایرانی است.
7- نصب تابلو در ارتفاع ملک شخصی با رعایت ضوابط، مقررات و جوانب ایمنی، منوط به کسب مجوز از شهرداری و محاسبه 80% تعرفه بیلبورد است.
8- در صورت نصب هر گونه تابلو بدون مجوز شهرداری عوارض مربوطه به علاوه 20% اخذ خواهد شد.”
در پاسخ به شکایت شکات، رئیس شورای اسلامی شهر مشهد به موجب لایحه شماره 4367/3/ش- 6/9/1389، توضیح داده است که:
” 1- شورای اسلامی شهر مشهد بر اساس وظایف و اختیارات مصرح در بند 16 ماده 76 ( ماده 71 قدیم) و ماده 80 ( ماده 77 قدیم) قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور طی مصوبه شماره 6055/2/ش- 11/11/1384 اقدام به تصویب دریافت عوارض از تابلوهای تبلیغاتی را کرده و جهت تایید و تصویب نهایی به استانداری خراسان رضوی تقدیم کرده است. پس از آن استاندار طی نامه شماره 1/91188- 13/11/1384 مصوبه مذکور را تایید و تصویب نمود ضمن آن که در آن تاییدیه اعلام شد که عوارض یاد شده مغایرت قانونی ندارد.
بنابراین با توجه به این که به صراحت تبصره 4 ماده 5 قانون تجمیع عوارض و تبصره 4 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مسؤولیت نظارت بر حسن اجرای مادتین اشاره شده مبنی بر تصویب و اجرای مصوبات شوراهای اسلامی شهرها در خصوص عوارض به عهده وزارت کشور قرار داده شده است و مطابق ماده 2 لایحه قانونی اختیارات استانداران کشور جمهوری اسلامی ایران مصوب 29/3/1359، استانداران در قلمرو ماموریت خود، نماینده عالی دولت محسوب و مسؤول اجرای سیاست عمومی دولت در حوزه ماموریت خود هستند و درکلیه امور اجرایی استان نظارت تامه و عالیه دارند. لذا با توجه به این که استانداران هم نماینده عالی دولت و زیر مجموعه وزارت کشورمی باشند، حسن اجرای مواد یاد شده ( که در تبصره یک هر دوی آنان، وضع عوارض محلی جدید یا افزایش نرخ هر یک از عوارض محلی از اختیارات شوراهای اسلامی شهرها قرار داده شده) به ایشان محول شده است.
2- با عنایت به مواد 52 و 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده، ممنوعیت تصویب و برقراری عوارض توسط شوراهای اسلامی، فقط در خصوص انواع کالاهای وارداتی و تولیدی، ارائه خدمات مشخص شده در قانون می باشد و قطعاً مفاد این قانون در تزاحم و تعارض با مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد در رابطه با اخذ عوارض از تابلوهای واحدهای صنفی، صنعتی، تولیدی، خدماتی و … نمی باشد زیرا مصوبه شورای اسلامی شهر مشهد مبنی بر دریافت عوارض از هتلها و ارائه دهندگان خدمات نیست بلکه از کلیه کسانی است که ضوابط نصب تابلوهای تبلیغاتی و شناسایی را رعایت نمی نمایند و شهر مقدس مشهد بویژه مرکز آن که منتهی به بارگاه منور حضرت رضا (ع) می شود را دچار اختلال زیبایی کرده و فضای حاشیه خیابانها و ساختمانهای سطح شهر را نامنظم، شلوغ و دارای تزاحم کرده است. البته صراحت مندرج در تبصره یک ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده موید و مصدق این مطلب می باشد.
3- محضر قضات معروض می دارد که مطابق بند 1 و نیز تبصره 1 و تبصره 2 بند 1 مصوبه یاد شده شورای اسلامی شهر مشهد، از تاریخ لازم الاجرا شدن این مصوبه، تمام واحدهای صنفی، صنعتی، تولیدی، توزیعی، خدماتی، اداری، بانکها و موسسات مالی و اعتباری، صندوقهای قرض الحسنه و … مشمول مصوبه مذکور، مجاز به نصب تنها یک تابلوی شناسایی کسب ( واحد) رایگان در سر درب واحد برای هر ممر می باشند، به گونه ای که عرض تابلوهای شناسایی کسب، در سردرب واحد، با عرض حداکثر یک سوم ارتفاع واحد، ( مشروط بر آن که عرض تابلو بیشتر از دو متر و ارتفاع آن بیشتر از شش متر از سطح معبر نباشد) و به طول حاشیه واحد در ممر، قابل نصب باشد.
ضمناً منظور از تابلوی شناسایی کسب، تابلوهایی است که فقط جنبه معرفی کسب و حرفه مالک را دارد و فاقد هر گونه آرم، نام و نشانه ای از محصولات و کالاهای تجاری باشد.
لذا با این اوصاف، تابلوهایی مشمول پرداخت عوارض هستند که شرایط مذکور را رعایت نکرده باشند.
4- با توجه به بند 4 مصوبه مذکور که عنوان کرده: « به جهت حفظ زیبایی و پیشگیری از مخدوش شدن نمای
عمومی شهر مشهد، نصب هر گونه تابلو در هر محل، اعم از سردرب، نما، جوانب یا بام ساختمان، منوط به کسب مجوز
از شهرداری می باشد». عدم مراجعه هتلداران در آن زمان به سازمان فرهنگی و تفریحی شهرداری مشهد و انجام اقدامات مقتضی در راستای اخذ مجوز لازم و نصب قانونی تابلوهای مربوطه مطابق استانداردها و آیین نامه های ابلاغی، توجیهی نداشته و تخلف آشکار نسبت به اجرای نص صریح مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد بوده است.
5- طی نامه شماره 89356/88/33- 3/8/1388 مدیریت درآمدهای عمومی و مشارکتهای کلان اقتصادی با موضوع استفسار، مطالبی در مورد عوارض تابلوهای تبلیغاتی مربوط به هلتهای چند طبقه مطرح شده است که پیرو آن، شورای اسلامی شهر مشهد بر اساس مصوبه شماره 4279/3/ش- 24/9/1388 این شورا اقدام به رفع ابهام از مصوبه مورد اشاره در مورد عوارض تابلوهای تبلیغاتی کرده به طوری که در ماده 2 این مصوبه آمده است:
« ساختمانهای اشاره شده در بند یک مصوبه یاد شده مجاز به نصب تنها یک تابلوی شناسایی کسب ( واحد) رایگان در سردرب واحد برای هر ممر می باشند و بیش از آن ممنوع است.»
همچنین در ماده 3 این مصوبه چنین آمده: « در صورتی که ساختمانهای مجاز در بند یک آن مصوبه اقدام به نصب تابلوی بزرگتر از ابعاد موضوع تبصره یک مصوبه مورد اشاره نمایند، مشمول پرداخت عوارض می شوند.»
6- به استناد ماده 83 (80 قدیم) قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مصوب 1/3/1375 و اصلاحات مصوب 1382 و 27/8/1386، مصوبات کلیه شوراهای موضوع این قانون در صورتی که پس از دو هفته از تاریخ ابلاغ مورد اعتراض قرار نگیرد لازم الاجرا می باشد که در خصوص مصوبات یاد شده هیچ اعتراضی صورت نگرفته است.
همچنین وفق ماده 80 (77 قدیم) قانون مزبور، شورای اسلامی شهر می تواند نسبت به وضع عوارض متناسب با تولیدات و درآمدهای اهالی به منظور تامین بخشی از هزینه های خدماتی و عمرانی مورد نیاز شهر اقدام نماید. با توجه به مفاد این ماده قانونی مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد هیچ گونه تعارض و تضادی با سایر قوانین موجود در این زمینه نداشته و هیچ لزومی ندارد که شهرداری در قبال وضع عوارض، به برخی مودیان از جمله هتلداران خدمات خاص ارائه نماید. به عبارت روشنتر برابر نص صریح ماده اخیرالذکر به هیچ وجه دریافت عوارض از اشخاص حقیقی و حقوقی منوط به ارائه خدمات خاص در مقابل مابه ازای آن عوارض نیست بلکه مقصود، تامین بخشی از هزینه های خدماتی و عمرانی مورد نیاز شهر از محل دریافت عوارض ایشان است که قضات استحضار دارند هزینه های خدماتی و عمرانی شهر مقدس مشهد بالغ بر چند صد میلیارد تومان است که هم اکنون نیز تنها درصدی از آن از راه وصول عوارض تامین می شود بویژه آن که متاسفانه گروه کثیری از شهروندان، عوارض شهرداری را مانند بدهی خود به شرکتهای آب، برق، گاز و مخابرات نمی دانند و از همین رو بسیاری از آنها نسبت به پرداخت عوارض شهرداری در موعد مقرر اقدام نمی نمایند که همین امر شهرداری را در تامین منابع مالی اقدامات عمرانی و خدماتی خود دچار مشکل کرده است.
7- این نکته که شهروندان تنها باید به یک مرجع عوارض بپردازند، سخنی بیهوده و خلاف مصرحات قانونی مندرج در قانون شوراها، قانون شهرداری، قانون تجمیع عوارض و قانون مالیات بر ارزش افزوده است زیرا همچنان که گفته شد قوانین اخیرالذکر بویژه قانون مالیات بر ارزش افزوده اجازه تصویب عوارض به شوراها را اعطا کرده است.
8- از آن جا که مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد با رعایت قوانین مرتبط در زمینه تابلوهای تبلیغاتی از جمله مقررات ملی ساختمان، مصوبات کمیته سیما و منظر شورای عالی شهرسازی و معماری و طرح جامع تبلیغات محیطی تهیه، تدوین و تصویب شده اند، درخواست ابطال این مصوبات بدون ارائه دلایل و مدارک قانونی و مستند که قابلیت دفاع مستحکم را داشته باشند امری غیر منطقی و منافی مصالح عمومی افراد جامعه به نظر می رسد.
9- مصوبه مورد اشاره توسط سازمان فرهنگی و تفریحی شهرداری مشهد اجرا شده و این سازمان به عنوان یکی از سازمانهای تابعه شهرداری مشهد موظف به اجرای مصوبات ابلاغی از سوی شورای اسلامی شهر بوده است. روند اجرایی این گونه مصوبات هم بدین شیوه است که در مرحله اول تابلوی تبلغاتی توسط کارشناسان امر مورد شناسایی قرار گرفته است و مبلغ عوارض آن به مودی ابلاغ می شود. در صورت عدم پرداخت مبلغ مربوطه، در مرحله دوم یک نسخه پیش آگهی تهیه و به مودی ابلاغ می شود. در صورت عدم مراجعه مودی در مرحله سوم یک نسخه اخطاریه تهیه شده و به مودی ابلاغ می شود. در مرحله چهارم مودی جهت شرکت در کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری دعوت می شود و نهایتاً در صورت عدم دفاع موثر رأی کمیسیون مربوطه صادر شده و لازم الاجرا می شود.
با عنایت به مراحل موصوف متاسفانه هتلداران در راستای پرداخت عوارض تابلوها اقدامی انجام نداده اند و شایسته آن بود که همانند سایر صنوف قانون مدار نسبت به پرداخت عوارض قانونی و اخذ مجوزهای لازم اقدام می کردند.
علی ای حال طرح چنین دعوایی جز تضییع حقوق سایر شهروندان و رواج رویه های اشتباه و فاقد وجاهت قانونی و اتلاف وقت نهادهای قانونمند و عدالت محور همچون دیوان عدالت اداری و نیز نهادهای عمومی همچون شوراهای اسلامی، نتیجه ای را به دنبال نخواهد داشت.”
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
با توجه به استدلال به کار رفته در رأی شماره 407- 406 مورخ 3/6/1387 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، مصوبه مورخ 3/11/1384 شورای اسلامی شهر مشهد خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص داده می شود و به استناد بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود./

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری
علی مبشری

رای شماره 770 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال قسمتی از مصوبات شورای اسلامی شهر بوشهر، موضوع تعرفه عوارض حذف یا کسری پارکینگ

تاریخ: 18 دی 1391
کلاسه پرونده: 700/89شماره دادنامه: 770موضوع رأی: ابطال قسمتی از مصوبات شورای اسلامی شهر بوشهر، موضوع تعرفه عوارض حذف یا کسری پارکینگشاکی: مهدی میرزایی به وکالت از آقای سیدکاظم جعفریبسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: آقای مهدی میرزایی به وکالت از آقای سید کاظم جعفری به موجب دادخواستی، ابطال قسمتی از مصوبات شورای اسلامی شهر بوشهر [موضوع تعرفه عوارض حذف یا کسری پارکینگ] را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که:
” احتراماً، اینجانب مهدی میرزایی به وکالت از آقای سید کاظم جعفری مالک اعیانی پلاکهای ثبتی 613 و 1/3176 واقع در بخش دوم بوشهر مستند به ادله و مدارک پیوستی طی و کالتنامه شماره 40861 منضم به تمبر مالیاتی به استحضار آن عالی مقامان می رساند که مصوبه شماره 1842/ش – 29/10/1388 پیشنهادی شهرداری بوشهر و تصویبی مورخ 4/11/1388 شورای اسلامی شهر بوشهر در قسمت وصول عوارض ناشی از حذف پارکینگ و یا کسری آن مغایر با قوانین و مقررات مصوب بویژه تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداریها می باشد. با این شرح که در تبصره استنادی قانونگذار تکلیف قانونی اشخاصی را که در این خصوص در عملیات ساختمانی یا اجرایی موجبات حذف یا کسری پارکینگ را فراهم می نمایند مبرهن و مشخص کرده و به وضوح این مهم مشخص و اعلام شده و عدم رعایت این موضوع از طرف اشخاص همان گونه که آن مقامات استحضار دارند مطابق قانون اشاره شده در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده صد مستقر در شهرداریهاست و از سایر اشخاص و کمیسیونهای دیگر اعم از کمیسیون ماده 77 و همچنین ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری، بویژه اعلام پیشنهاد عوارض از سوی شهرداری مربوطه و تصویب آن توسط شورای اسلامی شهر خارج از حدود صلاحیت و اختیارات آنها بوده، لیکن علی رغم تصریح مراتب یـاد شده در قـوانین استنادی مع الاسف شهرداری بوشهر ضمن عـدول از مقررات مربـوطه و مضـافاً برخلاف مفاد آراء اصداری از کمیسیونهای بدوی وتجدیدنظر ماده صد قانون شهرداریها که موکل پرونده در این راستا ( حذف پارکینگ) حکم به برائت مشارالیه صادر و ابلاغ شده اقدام به طرح و اعلام پیشنهاد کلی عنوان شورای اسلامی شهر بوشهر مبنی بر تصویب اخذ عوارض حذف یا کسری پارکینگ از املاک و اعیانی شهروندان کرده که متعاقب این اعلام نیز شورای اسلامی شهر بوشهر به موجب مصوبه مورخ 4/11/1388 ضمن موافقت با پیشنهاد شهرداری بوشهر بر خلاف قوانین مارالذکر اقدام کرده و موضوع را به منظور اجرا به شهرداری ابلاغ داشته است. با وصف مراتب فوق و تمکین موکل اینجانب به پرداخت جرایم و عوارض اعلامی از سوی شهرداری که آن را به موجب چک بین بانکی شماره 8991287734 – 4/9/1387 در حق شهرداری بوشهر تودیع و پرداخت کرده و مراتب پرداخت آن نیز توسط شهرداری بوشهر در ذیل ابلاغیه رأی کمیسیون ممهور به مهر شده است. متعاقب آن موکل به منظور اخذ پایان کار به واحد مربوطه مراجعه می نماید ولی برابر فیش شماره 154213- 20/2/1389 شهرداری به موجب مصوبه مورد اعتراض موکل را در قبال صدور پایان کار مکلف به پرداخت مبلغ 000/750/518/1 ریال بابت عوارض حذف یا کسری پارکینگ در حق شهرداری می نماید. لذا با عنایت به موارد معروضه و مطروحه فوق الذکر و همچنین با عنایت به این که مصوبه فوق الذکر همان گونه که اشاره شد خلاف صریح قانونگذار در تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداریها می باشد و این مهم سابقاً به موجب رأی شماره هـ/83/572 – 2/11/1387 هیأت عمومی مورد توجه و نهایتاً منجر به ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر یزد در همین راستا شده است تقاضای رسیدگی شایسته و صدور حکم مبنی بر ابطال قسمتی از مصوبه شورای اسلامی شهر بوشهر موضوع عوارض حذف یا کسری پارکینگ مستدعی می باشد. “
متن مصوبه 4/11/1388 شورای اسلامی شهر بوشهر به قرار زیر است:
” کلیه مالکان اعم از حقیقی یا حقوقی که اقدام به احداث ساختمان می نمایند. طبق ضوابط طرح تفصیلی و مقررات مربوطه، ملزم به تامین پارکینگ به حد نیاز می باشند.
طرح پارکینگ نیز شامل ورود و خروج اتومبیل، محل عبور و توقف آنهاست که باید به همراه نقشه های ساختمانی ارائه شود.
عوارض موضوع این تعرفه به هنگام صدور پروانه ساختمانی شامل ساختمانهایی می گردد که امکان تامین پارکینگ برای آنها وجود نداشته باشد از جمله:
1- ساختمان در بر خیابانهای با باند تندرو و به عرض 45 متر و بیشتر قرار داشته و دسترسی به محل اتومبیل رو نداشته باشد.
2- ساختمان در فاصله 100 متری تقاطع خیابانهای به عرض 20 متر و بیشتر واقع شده و دسترسی به محل اتومبیل رو نداشته باشد.
3- ساختمان در محلی قرار گرفته باشد که ورود به پارکینگ مستلزم قطع درختهای کهن باشد و شهرداری اجازه قطع آنها را نداده باشد.
4- ساختمان در بر کوچه هایی قرار گرفته باشد که به علت عرض کم کوچه امکان عبور اتومبیل نباشد.
5- ساختمان در بر معبری قرار گرفته باشد که به علت شیب زیاد احداث پارکینگ در آن از نظر فنی مقدور نباشد.
6- در صورتی که وضع و فرم زمین بر ساختمان به صورتی باشد که از نظر فنی نتوان در سطح طبقات احداث پارکینگ نمود.
به هر متر مربع فضای حذف شده پارکینگ با توجه به کاربری ملک به شرح ذیل عوارض محاسبه و وصول خواهد شد.
عوارض حذف پارکینگ مصوب ضرایب
اداری p80
تجاری p60
مسکونی p60
سایر موارد p60
تبصره 1: کلیه واحدهای مسکونی ملزم به تامین پارکینگ می باشند، چنانچه حذف پارکینگ مسکونی با رأی کمیسیون ماده 5 مسکن شهرسازی مورد تصویب قرار گرفت، عوارض فوق با ضریب p70 محاسبه خواهد شد.
تبصره 2: در ساختمانهای تا دو طبقه ( دو سقف) و حداکثر دو واحد مسکونی با تراکم مجاز در صورتی که مازاد فضای باز جهت تامین پارکینگ موجود باشد. این مازاد فضای باز به عنوان پارکینگ محسوب می گردد و این گونه موارد مشمول پرداخت عوارض حذف یا کسر پارکینگ به مقدار تامین شده نمی گردد.
تبصره 3: حداقل فضای مورد محاسبه تجاری معادل یک پارکینگ 24 متر می باشد.
تبصره 4: خانه های مسکونی تک واحدی که احداث و سطح اشغال آنها با « تراکم مجاز» باشد از فضای رو باز به جای فضای پارکینگ استفاده خواهد شد.
تبصره 5: در واحدهای تجاری در صورتی که مازاد بر تراکم مجاز باشد، عوارض حذف پارکینگ p80 می باشد.
تبصره 6: به واحدهای تجاری که مساحت آن حداقل 100 متر و بر خیابان آن نیز حداقل 10 متر باشد با رعایت مازاد تراکم، عوارض حذف پارکینگ p50 می باشد.
تبصره 7: در صورت تبدیل واحد مسکونی به تجاری بدون اضافه بنا، در صورت عدم تامین فضای پارکینگ، عوارض مابه التفاوت حذف پارکینگ اخذ خواهد شد.
تبصره 8: دهانه تجاری که قبلاً موجود بوده است و هم اینک قصد تخریب و نوسازی در همان متراژ داشته باشد. در صورت تامین نکردن فضای پارکینگ، مشمول یک دوم عوارض کسری پارکینگ می باشد. (سالن تجاری مشمول این تبصره نمی باشد)
تبصره 9: در صورتی که مالک بدون توجه به موارد فوق و کسب مجوز از شهرداری ( به صورت خلاف) اقدام به حذف یا کسر پارکینگ نمایند. پس از طرح موضوع در کمیسیون ماده صد در صورتی که رأی قطعی مبنی بر ابقای بنا باشد. به ازای هر متر مربع فضای حذف شده پارکینگ به شرح جدول ذیل عوارض محاسبه و وصول خواهد شد:
محاسبه عوارض حذف پارکینگ پس از صدور رأی نهایی کمیسیون ماده 100 ضرایب
تجاری و اداری p100
مسکونی p80
سایر موارد p80
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر بوشهر به موجب لایحه شماره 2022/ش- 5/12/1389 توضیح داده است که:
” 1- مالک فوق الذکر ( سید کاظم جعفری) در مورخ 24/12/1382 اقدام به اخذ پروانه ساختمانی کرده است، که پس از اخذ مجوز پروانه ساختمانی، در سال 1387 پس از بازدید و کارشناسی پلاک مورد نظر توسط کارشناسان شهرداری، به علت احداث بنای غیر مجاز و حذف فضای پارکینگ موجود و تبدیل آن به بنای تجاری، پرونده به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها ارسال گردید. به علت احداث بنای غیر مجاز و تبدیل پارکینگ موجود به بنای تجاری به استناد ماده صد قانون شهرداریها، پرونده به کمیسیون ماده صد قانون شهرداریها ارسال گردید.
2- پس از ارسال پرونده به کمیسیون ماده صد قانون شهرداریها، این کمیسیون بابت احداث بنای غیر مجاز و زاید بر تراکم مجاز، ( احداث بنای مغایر با مجوز پروانه ساختمانی اخذ شده) به استناد تبصره 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری رأی بر پرداخت جریمه صادر کرد و بابت حذف فضای پارکینگ به لحاظ مصالحه و مذاکره مالک ( سید کاظم جعفری) ارسال نامه جهت تغییر کاربری فضای مسکونی به فضای تجاری به سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر جهت طرح در کمیسیون ماده 5، پرونده پس از طرح در کمیسیون یاد شده مطابق نامه ارسالی کمیسیون ماده 5 به شهرداری در مورخ 1/2/1387 با تغییر کاربری فضای مسکونی به تجاری موافقت و رأی را مشروط به اخذ عوارض حذف پارکینگ طبق ضوابط شهرداری موکول کرد، کمیسیون ماده صد نیز به استناد رأی کمیسیون ماده 5 (شورای عالی شهرسازی و معماری) سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر، که اخذ عوارض حذف پارکینگ را به شهرداری مطابق ضوابط موجود موکول کرده است، رأی بر برائت بابت حذف فضای پارکینگ صادر کرد.
3- مالک پس از واریز وجه جریمه کمیسیون ماده 100، درخواست صدور پایان کار کرد که این شهرداری نیز مطابق مصوبه 1842-ش- 5/11/1388 شورای اسلامی شهر بوشهر که به تایید فرمانداری شهرستان بوشهر و استانداری استان بوشهر رسیده است و با عنایت به رأی کمیسیون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر در خصوص این پرونده، مطابق ضوابط موجود قانون که پس از تایید مراجع ذی صلاح به شهرداری ابلاغ کرده است، اقدام به محاسبه عوارض حذف پارکینگ به مبلغ 000/750/518/1 ریال نمود.
4- پس از ابلاغ فیش محاسباتی عوارض حذف پارکینگ به مالک فوق الذکر، از پرداخت عوارض حذف پارکینگ استنکاف کرد و به درخواست وکیل آقای جعفری ( آقای مهدی میرزائی) پرونده به کمیسیون ماده 77 قانون شهرداریها ( ماده 77 رفع هر گونه اختلاف بین مودی و شهرداری در خصوص عوارض) ارجاع داده شد. کمیسیون ماده 77 قانون شهرداریها نیز پس از بررسی پرونده و با توجه به محتویات آن مطابق رأی شماره 228/ک/77- 9/11/1389 رأی بر پرداخت عوارض حذف پارکینگ به مبلغ یاد شده صادر کرد.
5- با توجه به بند (و) رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره هـ/83/572- 12/12/1386، که وکیل آقای جعفری ادعا بر آن دارد، به استحضار می رساند نظر به این که فضای مورد نیاز جهت تامین فضای پارکینگ مورد نیاز پلاک یاد شده، مطابق کارشناسی انجام گرفته توسط کارشناس شهرداری، مطابق نامه شماره 22089- 6/7/1389، موجود و اصلاح افزایش فضای پارکینگ امکان پذیر می باشد، بند (و) رأی مذکور دیوان عدالت اداری که مستند به تبصره 5 ماده 100 کرده است، از پرونده مطرح شده مودی بنا به امکان اصلاح تامین فضای پارکینگ خارج شده است. ضمناً مالک بابت حذف پارکینگ در رأی صادر شده کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها به شماره رأی 3610- 29/8/1387 و با توجه به رأی صادر شده کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری سازمان مسکن و شهرسازی، رأی به برائت صادر کرده است. در ضمن درخواست وکیل آقای جعفری در خصوص تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداریها، بابت تخلفات ساختمانی ادعا داشته، این در حالی است که موضوع پرونده مطرح شده در کمیسیون ماده 77 به درخواست وکیل آقای جعفری، محاسبه عوارض حذف پارکینگ می باشد که این دو مقوله ( جریمه کمیسیون ماده 100 و محاسبه عوارض و پیرو آن رأی صادره کمیسیون ماده 77) جدا از یکدیگر می باشد.
6- با توجه به رأی مشروط کمیسیون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر، در صورت عدم انجام بندهای مصوبه رأی صادر شده کمیسیون ماده 5 و یا اشکال در تصویب رأی به شماره فوق الذکر منجر به ابطال رأی کمیسیون ماده 100 می شود، لذا می باید پرونده جهت اخذ رأی جدید کمیسیون ماده 5 مجدداً به سازمان مسکن و شهرسازی ارسال و سپس پرونده در کمیسیون ماده 100 مطرح و اتخاذ تصمیم شود.
7- در ضمن با توجه به این که ملک یاد شده اختصاص به نمایندگی ایران خودرو دارد و نظر به این که الزاماًمی باید جهت ارائه خدمات به مشتریان خود فضای کافی جهت پارک خودرو وجود داشته باشد و حالیه این که در صورت نبود فضای پارکینگ، این نمایندگی می باید جهت ارائه خدمات به مشتریان خود در خیابان اصلی اقدام نماید که این اقدام با توجه به ماده 96 قانون شهرداریها، که خیابانها را جز اموال عمومی شهرداریها قلمداد می نماید خود خلاف قانون می باشد.
8- با توجه به مراتب معنون فوق الاشاره جهت جلوگیری از تضییع حق و حقوق شهرداری که همان حقوق شهروندی می باشد درخواست رد ادعای مدعی الیه مورد استدعاست. “
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
با توجه به این که قانونگذار در خصوص عدم رعایت پارکینگ یا کسری آن به شرح تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی سال 1358، تعیین تکلیف کرده است و در بند (و) رأی شماره 1481 و 1480، 1479، 1478، 1477 مورخ 12/12/1386، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد مشابه با لحاظ حکم قانونی مذکور مصوبه مربوط مبنی بر اخذ عوارض به لحاظ کسری پارکینگ یا عدم تامین آن را ابطال کرده است، بنابراین با لحاظ قانون فوق الذکر و تبعیت از استدلال مصرح در رأی یاد شده، آن قست از مصوبه مورخ 4/11/1388 شورای اسلامی شهر بوشهر موضوع وضع عوارض و تعرفه های منابع درآمدی شهرداری بوشهر در سال 1389 در تجویز اخذ عوارض بابت حذف یا کسر پارکینگ خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص داده می شود و به استناد بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود./

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری
علی مبشری

رای شماره 724 الی 759 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبات تعدادی از شوراهای اسلامی شهرهای کشور در وضع عوارض کسب و پیشه برای فعالیت بانکها

کلاسه پرونده: 89/754، 739، 630، 752، 844-90/1348، 1057، 1003، 910، 839، 801، 457، 346، 173، 128، 119، 110، 43، 573، 913، 957-91/1146، 1145، 1144، 1143، 1142، 1141، 1140، 1139، 1138، 1137، 1136، 1088، 1074، 844، 346

شماره دادنامه: 724-759

موضوع رأی: ابطال مصوبات تعدادی از شوراهای اسلامی شهرهای کشور در وضع عوارض کسب و پیشه برای فعالیت بانکها

شاکی: بانکهای ملی، ملت، کشاورزی، اقتصاد نوین، تجارت، پارسیان، صادرات، انصار، سپه، سینا

بسم الله الرحمن الرحیم

کلاسه پرونده: مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: شکات به موجب دادخواستهای جداگانه ابطال مصوبات تعدادی از شوراهای اسلامی شهرهای کشور در قسمت وضع عوارض کسب و پیشه برای فعالیت بانکها را خواستار شده اند که مشخصات هر پرونده به قرار زیر است:

ردیف کلاسه پرونده نام شاکی طرف شکایت موضوع شکایت مشخصات مصوبه مورد شکایت
1 89/630 بانک ملی شورای اسلامی شهر قزوین اعتراض به وضع عوارض کسب و پیشه برای فعالیت بانکها مصوبه 310- 8/11/1387
2 89/739 مدیریت شعب بانک ملت استان گیلان شورای اسلامی شهر رشت “””” مصوبات سالهای 1387 و 1386
3 89/752، 754 – 90/43، 128 بانکهای ملی– کشاورزی – اقتصاد نوین شورای اسلامی شهر تهران “””” مصوبه هشتاد و ششمین جلسه مورخ 14/11/1386
4 89/844 بانک ملی شورای اسلامی شهر قم “””” بندهای 8 و 24 مصوبه 6239/ش/ق- 14/11/1387
5 90/110 بانک تجارت شورای اسلامی شهر تهران “””” تبصره ذیل ماده 1 آیین‎نامه دریافت کسب و پیشه موضوع مصوبه 3525/372/160- 9/7/1367 و مصوبه هفتادو ششمین جلسه مورخ 14/11/1386
6 90/119 بانک ملی شورای اسلامی شهر کبودرآهنگ “””” بندهای 1/25 و 2/25 تعرفه عوارض محلی سال 1388
7 90/173 بانک پارسیان شورای اسلامی شهر اهواز “””” مصوبه 7- 3/11/1383
8 90/346 بانک پارسیان شورای اسلامی شهر تهران “””” مصوبه 10/124/83/2- 29/10/1383
9 90/457 بانک ملی شورای اسلامی شهر اراک “””” بند 21 مصوبه 14/11/1389
10 90/573 بانک صادرات لرستان شورای اسلامی شهر بروجرد “””” ماده 48 تعرفه عوارض محلی
11 90/801 بانک ملی شورای اسلامی شهر گراش “””” بند 5 مصوبه 265- 25/5/1389
12 89/839 بانک ملی شورای اسلامی شهر بمپور “””” ماده 35 تعرفه عوارض سال 1389
13 90/910-957- 91/844 بانکهای پارسیان، مدیریت بانک سپه قزوین شورای اسلامی شهر قزوین “””” مصوبه 310- 8/11/1387
14 90/913 بانک تجارت شورای اسلامی شهر فسا “””” مصوبه 219/14/11/1388
15 90/1003 بانک ملی شورای اسلامی شهر فامنین “””” ردیف 340 تعرفه عوارض صنفی سال 1389
16 90/1057- 91/1074 بانکهای ملی ، سینا شورای اسلامی شهر شیراز “””” مصوبه 14731/ش- 5/10/1384
17 90/1348 بانک ملی شورای اسلامی شهر سامن “””” مصوبه 429/1- 9/11/1389
18 91/346 بانک انصار مشهد شورای اسلامی شهر مشهد “””” مصوبه6095/2/ش18/12/1384
19 91/1088 بانک صادرات شورای اسلامی شهر تهران “””” تبصره 3 مصوبه 1796/162/160-14/9/1379 و مصوبه 16599/445/160-8/11/1382 و بند 2 مصوبه 21031/69/160- 1/11/1383 و مصوبه هفتادو ششمین جلسه مورخ 14/11/1386
20 91/1136 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر کاخک “””” بند 2 چهل و ششمین صورتجلسه 27/11/1387
21 91/1137 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر نقاب جوین “””” مصوبه جلسه 26- 27/10/1388
22 91/1138 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر بردسکن “””” مصوبه 1259- 17/9/1389
23 91/1139 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر خواف “””” مصوبات 36- 25/9/1386 و 222 سال 1391
24 91/1140 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر گناباد “””” بند یک مصوبه 30/2/1391
25 91/1141 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر فیض آباد “””” بند یک صورتجلسه 7/11/1388
26 91/1142 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر نیشابور “””” مصوبه 1939-11/10/1387
27 91/1143 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر جغتای “””” مصوبه 23/10/1388
28 91/1144 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر تربت جام “””” مصوبه 59- 18/8/1383
29 91/1145 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر تربت حیدریه “””” مصوبه 8/10/1388
30 91/1146 مدیریت بانک سپه استان خراسان رضوی شورای اسلامی شهر کاشمر “””” مصوبه جلسه 137-24/9/1388

خلاصه دلایل شاکیان به قرار زیر است:
1- به دلالت بند ب ماده 30 قانون نحوه وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال 1373، وضع عوارض برای موسسات دولتی منوط به تصویب شورای اقتصاد است که در هیچ یک از مصوبات شورای شهر این امر ملاحظه نمی گردد.
2- مفهوم و منطوق مواد 1و 5 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم اقتصادی و چگونگی برقراری وصول عوارض موسوم به قانون تجمیع عوارض، بیانگر اختیارات شورای اسلامی شهر در وضع و برقراری عوارض خارج از مقررات قانونی نسبت به بانکها نمی باشدو ایضاً اختیارات مندرج در بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 نیز منوط به رعایت سایر شرایط و مقررات قانونی است.
3- در ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387، مقرر شده است که:
« از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولید کنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالای وارداتی مصوب سال 1381 و اصلاحیه بعدی آن و سایر قوانین و مقررات خاص وعام مغایر مربوط به دریافت هرگونه مالیات غیر مستقیم و عوارض بر واردات و تولید کالا و ارائه خدمات لغو گردیده و برقراری و دریافت هرگونه مالیات غیر مستقیم و عوارض دیگر از تولید کنندگان و واردکنندگان کالا و ارائه دهندگان خدمات ممنوع می باشد. حکم این ماده شامل قوانین و مقررات مغایری که شمول قانون و مقررات عمومی به آنها مستلزم ذکر نام یا تصریح نام آن است، نیز می باشد.»
لذا وضع و وصول هرگونه عوارض طبق این قانون ممنوع و شوراهای اسلامی شهر مکلف به رعایت قوانین ومقررات عمومی کشور بوده و مجاز به وضع عوارض مربوطه نمی باشد.
4- ضمناً آراء هیأت عمومی به شماره دادنامه های 344 – 30/4/1388 و 2- 16/1/1389 در همین خصوص صادر شده است.
در پاسخ به شکایات مذکور تعدادی از شوراهای اسلامی طرف شکایت به موجب لوایحی به خلاصه چنین توضیح داده اند که:
حسب مندرجات بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شورای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375 و اصلاحات بعدی آن « تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تغییر نوع و میزان آن» در صلاحیت شورای اسلامی شهر است.
همچنین بر مبنای تبصره یک ذیل ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387، وضع عوارض محلی که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده بر عهده شورای اسلامی شهر و بخش است. همچنین در زمان تصویب مصوبه مورد بحث، بر مبنای مفهوم مخالف ماده 5 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولید کنندگان کالا، ارائه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی مصوب 22/10/1381 و منطوق تبصره یک آن که بهترین دلیل بر وجود این مفهوم مخالف می باشد، وضع عوارض برای عناوینی که در ماده 4 این قانون تکلیف آن روشن نگردیده بود به عهده شورای اسلامی شهر قرار داده شده بود. بند ب ماده یک و ماده 16 آیین نامه اجرایی قانون موسوم به تجمیع عوارض مصوب 28/12/1381 هیأت وزیران نیز به وضوح مؤید پیش بینی صلاحیت شوراهای اسلامی شهرها در وضع این گونه عوارض می باشد. علاوه بر اینها، شوراهای اسلامی زمانی نمی توانند برای شعب بانکها وضع عوارض محلی نمایند که قانونگذار برای فعالیت آنها عوارض محلی یا ملی پیش بینی نموده باشد. در غیر این صورت مجاز به وضع عوارض محلی می باشند.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
مطابق بند 16 از ماده 76 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375، تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تغییر نوع و میزان آن از جمله وظایف شوراهای اسلامی شهرها است و حکم مقرر در تبصره ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387 دلالت بر آن دارد که شوراهای اسلامی شهر برای تصویب عوارض محلی صلاحیت دارند. با عنایت به مقررات فوق الذکر و این که حوزه فعالیت بانکها غیر محلی و کشوری است، مصوبات شوراهای اسلامی شهرها به شرح مندرج در گردش کار خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات شوراهای اسلامی تشخیص و به استناد بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود./

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
محمدجعفر منتظری

رای شماره 717 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع اخذ قسمتی از اراضی اشخاص در قبال تغییر کاربری

تاریخ: 11 دی 1391
کلاسه پرونده: 440/89شماره دادنامه: 717موضوع رأی: اخذ قسمتی از اراضی اشخاص در قبال تغییر کاربری توسط شورای اسلامی شهر کرج خلاف قانون است . شاکی: محمد اوجاقی با وکالت آقای جمشید زمانیبسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: وکیل شاکی طی دادخواستی، ابطال ماده 6 و نه تبصره ذیل آن از « آیین نامه اجرایی تصمیم گیری حفظ سرانه های خدماتی شهر کرج» مصوب 8/4/1382 شورای اسلامی شهر کرج را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
“شورای اسلامی شهر کرج به موجب تصویب ماده 6 و نه تبصره ذیل آن از آیین نامه تصمیم گیری حفظ سرانه های خدماتی شهر مصوب مورخ 8/4/1382 که طی نامه شماره 2342/82/5/2/ش- 23/4/1382 جهت اقدام به شهرداری کرج ابلاغ شده است، مقرر کرده اند که تغییر کاربری باغات یا اراضی با کاربری خدماتی و استفاده مالکان از اراضی که سند آن باغ بوده ولی کاربری آن مسکونی است را منوط به واگذاری 50% یا 30% اراضی موصوف به صورت رایگان به شهرداری کرده اند.
مصوبه مزبور متضمن اجبار مالکان به واگذاری رایگان قسمتی از اراضی خود در قبال تغییر کاربری از باغ یا کاربری خدماتی به مسکونی است که مصوبه مزبور مغایر ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداری مصوب 1367 و همچنین اصل تسلیط و حرمت مالکیت مشروع اشخاص که مبین حق و اختیار مالکان در نحوه استفاده از زمین و ملک خود، همچنین آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره های 561-11/4/1384، هـ/85/697- 9/4/1387 و هـ/86/475- 1/5/1387 می باشد. ضمناً به موجب رأی شماره 561 – 11/4/1384 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مواد 5 و 4 و 3 از آیین نامه فوق الذکر ابطال شده است. لذا در اجرای ماده 1 و بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری تقاضای ابطال ماده 6 و تبصره های ذیل آن از مصوبه مورخ 8/2/1382 شورای اسلامی شهر کرج موسوم به آیین نامه اجرایی تصمیم گیری حفظ سرانه های خدماتی شهر کرج مورد استدعاست. “
مقررات مورد اعتراض از آیین نامه اجرایی مذکور به قرار زیر است:
” ماده 6: تغییر کاربری باغات بالای 1000 مترمربع که سند و رأی و کاربری آن باغ، باغچه و یا باغداری ویژه می باشد با قدرالسهم 50% شهرداری و 50% سهم مالک با تراکم همجوار پس از توافق مالک و شهرداری و تصویب شورای اسلامی شهر مشروط به تغییر کاربری به مسکونی توسط کمیسیون ماده 5 لازم الاجرا می باشد.
تبصره یک: اراضی که سند آن باغ، باغچه مشجر و کاربری باغداری ویژه و یا زمین با کاربری خدماتی می باشد و مساحت آن کمتر از 1000 متر و بالای 500 متر است جهت تغییر کاربری به مسکونی فرمول تبصره 9 مصوبه شورای اسلامی شهر که در اجرای ماده 12 آیین نامه وضع و وصول عوارض می باشد با ضریب 3 برای مازاد بر 500 متر باغ محاسبه گردد و کمتر از 500 متر صرفاً تبصره 9 اعمال گردد جهت تغییر کاربری پس از تصویب شورای اسلامی شهر به کمیسیون ماده 5 ارسال گردد.
تبصره دو: اراضی که سند آن باغ و رأی آن باغ است ولی کاربری آن مسکونی است ملاک عمل برای صدور پروانه کاربری می باشد و 30% قدرالسهم شهرداری و 70% در سهم مالک قرار می گیرد کلیه شوارعی که در طرح تفصیلی نمی باشد و ناشی از تفکیک است در سهم مالک است.
تبصره سه: اراضی که سند آن باغ و رأی آن دایر ساختمان و باغ است و باغ دارای کاربری مسکونی است میزان متراژ دایر ساختمان از کل زمین کسر و مابقی 30% در سهم شهرداری و 70% در سهم مالک، پس از تصویب شورای اسلامی شهر لازم الاجراست.
تبصره چهار: اراضی که سند آن باغ و رأی آن کلاً دایر ساختمان و یا بایر است و کاربری آن مسکونی، تجاری، اداری و یا خدماتی است ملاک عمل کاربری است و شهرداری موظف است « صرفاً پس از دریافت عوارض قانونی با توجه به نوع کاربری پروانه صادر نماید.»
تبصره پنج: اراضی که سند آن باغ و رأی و کاربری آن باغ می باشد صرفاً ماده 14 قانون زمین شهری اعمال گردد ضمناً در صورت تقاضا و رضایت مالک مبنی بر انجام توافق در اجرای ماده 3 قانون وضعیت املاک مصوب سال 1358 به صورت موردی پس از تصویب شورا و نظریه کمیسیون ماده 5 اقدام گردد.
تبصره شش: جهت حفظ و نگهداری کاربری ویژه باغداری و سیاستهای تشویقی با تراکم 60% در 15% سطح اشتغال عرصه زمین پس از تایید نقشه با حفظ مالکیت مالک پس از تصویب شورای شهر و نظریه کمیسیون ماده 5، صرفاً با دریافت عوارض قانونی پروانه صادر گردد.
تبصره هفت: اراضی که سند آن باغ، رأی آن بایر و کاربری آن ویژه باغداری است 50% در سهم مالک و 50% در سهم شهرداری با تراکم همجوار پس از تصویب شورای شهر به کمیسیون ماده 5 ارسال گردد.
تبصره هشت: اراضی که قبل از ابلاغ طرح تفصیلی احداث بنا گردیده و سند آن باغ و رأی آنها باغ و یا مزروعی، دایر مشجر و بایر است ولی کاربری آنها مسکونی است در صورت تجدید بنا و یا احداث بنای جدید صرفاً عوارض قانونی پروانه دریافت گردد.
تبصره نه: اراضی که سند آن زمین و یا باغ است و دارای کاربری متفاوت می باشد و قبل از ابلاغ طرح تفصیلی دارای پایان کار تجاری- اداری و یا مسکونی است و در طرح تفصیلی کاربری خدماتی لحاظ گردیده است جزء مغایرتها می باشد و شهرداری موظف است پس از تایید شورای اسلامی شهر بدون اخذ هیچ گونه وجهی به کمیسیون ماده 5 ارسال نماید. “
در پاسخ به شکایت شاکی، رئیس شورای اسلامی شهر کرج به موجب لایحه شماره 6323/89/هـ-3-ش- 13/8/1389 توضیح داده است که:
” بخشی از املاک و اراضی واقع در محدوده شهرها از جمله باغات، حسب طرحهای تفصیلی مصوب در کاربریهای خدماتی قرار گرفته است که صدور پروانه ساختمانی نسبت به آنان در طول مدت اعتبار طرح تفصیلی دارای معاذیر و محدودیتهای قانونی بوده است و از طرفی دستگاه اجرایی از جمله شهرداری نیز دارای محدودیتهای مالی جهت اجرای طرح می باشند. با توجه به مراتب فوق و به منظور حفظ و گسترش فضاهای خدماتی و جلوگیری از تغییر وضعیت غیر قانونی املاک ( کاربری) و از طرفی رفع مشکل مالکان املاک یا اراضی مذکور و امکان بهره مندی بهتر از اراضی در مالکیت خود وحسب تجویز ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور از جمله، بندهای 5 و 4 ماده مذکور، مجموعه مدیریت شهری را بر آن داشت تا برای جلوگیری از اعمال سلیقه شخصی و ایجاد وحدت رویه نسبت به اتخاذ راهکار قانونی برای توسعه فضاهای خدماتی برآید از این رهگذر آیین نامه موضوع بحث در دستور کار مجموعه مدیریت قرار گرفته است و هدف از تدوین آیین نامه، رفع مشکل اراضی مذکور در حداقل زمان ممکن و در قالب توافق با مالک بوده است. به طوری که در سطور اولیه و مقدمه آیین نامه و حتی سطر دوم ماده 6 تصریح به توافق با مالک شده است که بر این اساس در قالب توافق با مالک ضمن حفظ بخشی از اراضی و املاک با کاربریهای مصوب خدماتی نسبت به باقی مانده پلاک به کاربری مسکونی و انتفاعی دیگر تغییر کاربری یابد.
مجدداً تاکید می نماید که آیین نامه مذکور در صورت توافق طرفین ( شهرداری و مالک) قابل اجرا بوده و در صورت عدم حصول توافق، سایر ضوابط و مقررات قانونی فی مابین طرفین لازم الاجرا بوده که این امر به صراحت در تبصره 6 ( سطر دوم) عنوان شده است. از طرفی این امر نه تنها موجد تکلیف یک طرفه برای مالکان نبوده، بلکه بیانگر هدف و نظر مدیریت شهری در رفع مشکل مالکان است به طوری که در موارد عدم توافق فی مابین طرفین از جانب شهرداری کرج سایر اقدامات قانونی نسبت به اراضی باغ واقع در طرح شامل: خرید و تملک اراضی واقع در طرحهای شهرداری اعلام وجود طرح به سایر دستگاههای مجری طرح و غیره انجام شده است که در این راستا قسمت عمده ای از اراضی واقع در طرح تعریض معابر- فضای سبز و غیره توسط شهرداری تملک و طرح نیز اجرا شده است.
با توجه به مراتب فوق و از آن جا که اولاً: آیین نامه فوق در راستای ماده 71 قانون یاد شده تصویب و مجاری قانونی آن شامل ابلاغ به فرمانداری و غیره اتمام و به مرحله قطعیت رسیده است از طرفی از زمان اجرای آن بیش از 6 سال منقضی شده است. ثانیاً: اعمال ماده 6 آیین نامه مذکور منوط به توافق و رضایت مالک شده که این امر دلالت بر خروج موضوعی آیین نامه از مصوبات قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است. ثالثاً: در موارد متعدد و در صورت عدم توافق مالک، سایر ضوابط قانونی توسط شهرداری اعمال و مشکل مالکان حل می شود و این امر دلالت بر عدم ایجاد محدودیت توسط آیین نامه و نسبت به مالکان فاقد رضایت در انعقاد توافق و اعمال ماده 6 آیین نامه دارد. رابعاً: آیین نامه مذکور شرایط سهل و زود هنگام در جهت رفع مشکل مالکان ایجاد کرده است و به هیچ عنوان دایره قوانین و یا حدود اختیارات مالک را در اعمال سایر ضوابط قانونی محدود نداشته است.
لذا از آن مقام تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر رد دادخواست مورد استدعا است. “
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
مطابق بند 3 ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب سال 1353، طرح تفصیلی عبارت از طرحی است که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر، نحوه استفاده از زمینهای شهری در سطح محلات مختلف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آنها تعیین می شود و بر اساس ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به کمیسیونی خاص محول شده است و از طرفی وظایف شورای اسلامی شهرها در ماده 71 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش بینی نشده است. با توجه به مراتب، شورای اسلامی شهر که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد به طریق اولی نمی تواند در این خصوص به وضع قاعده و اخذ قسمتی از اراضی اشخاص در قبال تغییر کاربری مبادرت کند. علی هذا ماده 6 و تبصره های آن از آیین نامه اجرایی تصمیم گیری حفظ سرانه های خدماتی شهر کرج، موضوع مصوبه مورخ 8/4/1382 شورای اسلامی شهر کرج خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات تشخیص داده می شود و به استناد بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود./

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
معاون قضایی دیوان عدالت اداری
علی مبشری

رای شماره 627 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بخش الف و بندهای 1 الی 7 از بخش ج مصوبه شماره 1383-11-08-5106 شورای اسلامی شهر گرگان

شماره هـ/۸۸/۲۲۳                                                                      ۱۸/۱۰/۱۳۹۱
تاریخ دادنامه : ۲۰/۹/۱۳۹۱       شماره دادنامه: ۶۲۷       کلاسه پرونده : ۸۸/۲۲۳
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : آقای مهدی به‌آبادی
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بخش ( الف) و بندهای ۱ الی ۷ از بخش (ج) مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر گرگان
گردش کار : شاکی طی دادخواست تقدیمی و لایحه تکمیلی، ابطال بخش ( الف) و بندهای ۱ الی ۷ بخش (ج) مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر گرگان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، به استحضار عالی می‌رساند، اعضای شورای اسلامی شهر گرگان در جلسه ۱۲۴ رسمی و علنی خود، طی مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳، با پیشنهاد شهرداری گرگان به شماره ۱/۵۲۵۷۷ ـ۱۴/۶/۱۳۸۳ موافقت و دستورالعملی در خصوص نحوه اخذ رایگان درصدهایی از املاک اشخاص (در مرحله موافقت با تفکیک یا افراز اراضی یا تغییر کاربری) به عنوان سهم شهرداری و اخذ مبالغ قابل توجهی، تحت عنوان عوارض شناور از مالکان اراضی داخل محدوده خدماتی شهر گرگان را تصویب کردند، که مصوبه مذکور، طی نامه شماره ۵۱۵۱ ـ ۱۰/۱۱/۱۳۸۳، جهت اجرا به شهرداری گرگان ابلاغ شده است. نظر به این که شهرداری گرگان بر اساس بخش الف و ج مصوبه مذکور، در صورت مراجعه اشخاص برای هر گونه درخواست قانونی برای املاک خود به شهرداری گرگان، به اجبار وجـوه قابل توجهی تحت عنوان عوارض شناور، بابت تغییر کاربری فـضای سبز املاک واقع در طرح تفصیلی مصوب ۱۳۷۹ و تفکیک آنها اخذ و حتی به استناد بند ۷ و ۴ و ۳ بخش ج مصوبه مذکور، ۱۵ الی ۲۵ درصد از کل املاک اشخاص را، مازاد بر اراضی شبکه معابر به وجود آمده است، به اجبار، بابت تغییر کاربری، از کاربری فضای سبز در طرح تفـصیلی شهر گـرگان مصوب سال ۱۳۷۹، به کاربری مسکونی، به عنوان سهم شهرداری درخواست تملک به صورت رایگان می‌نماید، لذا با توجه به موارد شرعی و قانونی مفصله ذیل، نظر به این که مصوبه فوق‌الذکر در بند ۷ و ۴ و ۳ بخش ج، خلاف شرع و کلاً در بخش الف و بند ۱ الی ۷ بخش ج نیز، خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی اعضای شورای شهر گرگان تصویب شده، استدعای ابطال آن را به استناد قسمت دوم اصل ۱۷۰ قانون اساسی و ماده ۱ و بند ۱ ماده ۱۹ و ماده ۴۲ و ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵، از تاریخ اجرا از آن مرجع دارم.
اولاً : با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی و رساله امام خمینی (ره) که خرید و فروش املاک بایستی اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد و این که در موازین اسلام و قوانین جاری اخذ مجانی نـداریم، لذا بنـد ۷ و ۴ و ۳ بخش ج مصوبه مذکور، که درصدهایی از املاک اشخاص را در قـبال اجازه تغییرکاربری از فضای سبز به مسکـونی، به رایگان به تملک شهرداری درآید، برخلاف ماده ۳۲ و ۳۰ قانون مدنی و اصل ۴۷ و ۲۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و خلاف اصل تسلیط و اعتبار و حرمت مالکیت مشروع اشخاص و مغایر با نظر قانونگذار در مواد ۹ و ۶ و ۵ و ۴ و ۱ قانون نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۱۳۵۸ و ماده واحده نحوه تقویم املاک و اراضی موردنیاز شهرداریها مصوب۱۳۷۰ بوده و خلاف موازین شرعی و قانونی است.
ثانیاً : قانون اساسی دریافت هرگونه وجه از اشخاص را منوط به تدوین قانون و مقررات خاص در این زمینه می‌داند، نظر به این که وضع قاعده آمره مشعر بر الزام اشخاص به پرداخت هر گونه وجه در قـبال استفاده از تسـهیلات و خدمات دولتی، اختصاص به قوه مقننه و یا مأذون از قبل قانونگذار دارد، لهذا محرز می‌شود که بخش الف و بند ۱ الی ۷ بخش ج عوارض تحت عنوان شناور، مصوب شورای شهر گرگان در یک اقدام تقنینی که در صلاحیت خاص مجلس شورای اسلامی است، مبادرت به وضع قانون و گام نهادن

در فراتر از حدود اختیار مقام واضع و بر خلاف اصل ۱۰۵ و ۵۱ قانون اساسی و وظایف محوله در قانون شوراها کرده است.
ثالثاً : به استناد قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرحهای دولتی و شهرداریها مصوب ۱۳۶۷، واحدهای دولتی و شهرداریهای ذی‌ربط مکلف هستند، که نسبت به انجام معامله قطعی و انتقال سند رسمی و پرداخت بها یا عوض ملک واقع در طرح و اجرای طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون اقدام نمایند و با انقضای مدت مزبور به شرح تبصره یک ماده واحده قانون مذکور، در صورت عدم اجرای طرحهای مصوب فوق‌الذکر در مهلت قانونی، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه را برای مالکان به رسمیت شناخته است، همان طور که در دادنامه شماره ۱۶۹ـ ۲۷/۵/۱۳۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز به این نکته تصریح شده است کـه طرحهای دولتی و شهرداریها در صـورت عـدم اجرا در مهلت مقرر در قانون در مقام اعمال حقوق مالکانه منتفی و کان لم یکن بوده و مالکان این قبیل اراضی حسب مورد استحقاق اخذ پروانه احداث ساختمان مسکونی یا… را دارا می‌باشند، لذا بند ۱ الی ۷ بخش ج مصوبه تحت عنوان عوارض شناور، در مورد موافقت با تغییر کاربری املاک واقع در محدوده خدماتی طرح تفصیلی شهر گرگان مصوب ۱۳۷۹، که برای آن در طرح مزبور کاربری فضای سبز عمومی و خصوصی مصوب و با انقضای مدت ۱۸ ماهه مهلت قانونی آن، شهرداری جهت تغییر کاربری به مسکونی مبالغی و یا حتی درصدهایی از کل زمین را به صورت رایگان درخواست تملک کرده است، با توجه به مراتب قانونی فوق خلاف شرع و قانون و خارج از اختیارات قانونی آن شورا در تصویب مصوبه مذکور بوده است.
رابعاً : برابر مواد ۲۳ و ۲ و ۱ قانون نوسازی و عمران شهری مصوب سال ۱۳۴۷ با اصلاحات بعدی، از جمله اهداف قانونگذار در تصویب این قانون، نوسازی و عمران و اصلاحات اساسی و تأمین نیازمندیهای شهری است که به همین منظور شهروندان مکلف به پرداخت عوارض خاص سالیانه، به مأخذ ۱ درصد بهای اراضی و ساختمانها هستند و این که شهرداری مجاز باشد برای استفاده از همان اهداف، وجوه دیگری را تحت عنوان عوارض شناور به شرح مصوبه موصوف مطالبه نماید، مجوز قانونی ندارد.
خامساً: با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران از ابتدای سال ۱۳۸۲ برقراری و دریافت هر گونه وجوه از جمله مالیات و عوارض اعم از ملی و محلی و… به موجب قانون تجمیع عوارض صورت می‌پذیرد و کلیه قوانین و مقررات به برقراری، اختیار و یا اجازه برقراری و دریافت وجوه به استثناء مواد مندرج در قسمت اخیر ماده مزبور، از ابتدای سال ۱۳۸۲ لغو شده است ، نظر به عموم و اطلاق قانون فوق‌الاشاره و حکومت آن بر قانون تشکیلات، وظایف شوراهای اسلامی کشور مصوب ۱۳۷۵ و فسخ قسمتهایی از قانون اخیرالذکر، در نتیجه اختیارات شوراهای اسلامی صرفاً به تبصره یک ماده ۵ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم…، محدود می‌شود و وضع هر نوع عوارض توسط شوراهای اسلامی سراسر کشور خارج از محدوده تبصره۱ ماده۵ مذکور، خلاف قانون و خلاف اختیارات قانونی به استناد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۳۶۱ ـ ۹/۹/۱۳۸۲ می‌باشد، که این موضوع شامل مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ شورای شهر گرگان که تحت عنوان عوارض شناور به شماره ۵۱۵۱ ـ۱۰/۱۱/۱۳۸۳ به شهرداری گرگان جهت اجرا ابلاغ شده است، می‌باشد، چرا که برقراری وصول مبالغ مذکور در بخش الف و بند ۶ و ۵ و ۲ و ۱ بخش ج و تملک رایگان درصدهایی از املاک اشخاص در بند ۷ و ۴ و ۳ بخش ج مصوبه مذکور اصلاً عنوان عوارض ندارد و اخذ آن تحت عنوان نرخ خدمات نیز موضوعیت ندارد، به این علت که شهرداری از این بابت خدمتی را ارائه نمی دهد تا مجاز به وصول و تملک ما به ازای آن باشد، لذا به طور قطع و یقین از شمول بند ۲۶ و ۱۶ ماده ۷۱ قانون شوراها نیز خارج است.
سادساً: ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها تصریح دارد که معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می‌شـوند، متعلق به شهرداری است و در قبال آن هیچ وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد شد و حقوق قانونی شهرداریها در خصوص موافقت با تفکیک ا راضی و منحصراً تملک رایگان معابر و شوارع حاصل از تفکیک، تعیین و احصاء کرده است و مشخص است که قانونگذار در این ماده قانونی و سایر قوانین، اجازه اخذ درصدهایی از اراضی اشخاص به صورت رایگان و یا اخذ وجهی به جای آن، تحت عنوان هر گونه عنوانی، جهت موافقت با تفکیک یا عوارض تفکیک را نداده است، خصوصاً که به موجب آراء متعدد صادر شده از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله رأی اخیرالصدور به شماره ۸۶۴ ـ   ۸۶۳ ـ  ۱۸/۱۲/۱۳۸۷، الزام مالک یا مالکان به پرداخت هر گونه وجهی به شهرداری در قبال تفکیک یا تفکیک غیرمجاز را، خلاف اصل تسلیط به شرح اصل ۲۲ قانون اساسی و در تعارض با حق مالکیت مشروع اشخاص و خارج از اختیارات قانونی شوراها در بند ۲۶ و ۱۶ ماده ۷۱ قانون شوراها مصوب ۱۳۷۵ تشخیص داده است، چرا که مستحضر هستید، تأمین نیازمندیهای شهرداریها جز در موارد مصرح در قانون، مستلزم رعایت مراحل قانونی خاص خودش است.
ریاست محترم دیوان عدالت اداری، با توجه به مراتب قانونی و شرعی فوق و آراء مشابه صادر شده از هیأت عمومی به شماره‌های ۳۱۶ ـ ۲/۵/۱۳۸۶ و ۱۹۷ ـ ۳/۴/۱۳۸۶ و
۲۱۱ ـ ۱۱/۴/۱۳۸۵ ابطال بخش الف و بند ۱ الی ۷ بخش ج مصوبه خلاف قانون و شرع شورای شهر گرگان را به شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ که طی شماره ۵۱۵۱ ـ ۱۰/۱۱/۱۳۸۳ به شهرداری گرگان تحت عنوان عوارض شناور جهت اجرا ابلاغ شده است، از تاریخ ابلاغ مصوبه مذکور، تمنا دارم. »
مقررات مورد اعتراض شاکی در مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر گرگان به قرار زیر است:
« الف:
۱ـ  عوارض تفکیک در خصوص اخذ عوارض تفکیک غیرمجاز، تفکیک مجدد، طبق فرمهای مصوب شورای شهر به شماره ۳۶۷۹ ـ۲۴/۹/۱۳۸۱ و ۳۶۲۸ ـ۲۲/۹/۱۳۸۱ اقدام گردد.
۲ـ ضوابط تفکیک تا ۱۰% زیر حدنصاب تفکیک P ۲ محاسبه عوارض گردد.
ضوابط تفکیک تا ۱۵% زیر حدنصاب تفکیک  P ۳ محاسبه عوارض گردد.
ضوابط تفکیک تا ۲۰% زیر حدنصاب تفکیک P ۴ محاسبه عوارض گردد.
ضوابط تفکیک تا ۲۵% زیر حدنصاب تفکیک P ۵ محاسبه عوارض گردد.
( P قیمت منطقه‌ای هر سال)
ج: تغییر کاربری جهت عرصه به مسکونی همجوار :
۱ـ در خصوص فضای سبز عمومی در املاک تا ۵۰۰ مترمربع  P ۳ محاسبه گردد.
۲ـ  در خصوص فضای سبز عمومی در املاک تا ۱۰۰۰ مترمربع (مازاد بر ۵۰۰ مترمربع) P ۵ محاسبه گردد.
۳ـ در خصوص فضای سبز عمومی بیش از ۱۰۰۰ متر تا ۵۰۰۰ مترمربع بر اساس ۱۵% خالص از کل زمین (بدون شبکه معابر) به شهرداری واگذار گردد.
۴ـ در کاربریهای فضای سبز عمومی بیش از ۵۰۰۰ مترمربع ۳۵% از کل ملک به عنوان کاربری عمومی (یا معوض طرحها) به شهرداری واگذار گردد مشروط به این که سطح سهم خالص شهرداری (جدا از شبکه معابر) کمتر از ۲۵% کل قطعه نباشد.
۵ ـ در کاربریهای پارکینگ و حمل و نقل و انبارها جهت تغییر کاربری به ازای هر مترمربع عیناً مانند فضای سبز عمومی عمل شود.
۶ ـ در تغییر کاربری فضای سبز خصوصی به مسکونی تا ۵۰۰ مترمربع رایگان و مازاد ۵۰۰ مترمربع تا ۵۰۰۰ مترمربع  P ۳ لحاظ شود.
۷ـ در زمینهای بـا کاربری فـضای سـبز خـصوصی بیـش از ۵۰۰۰ مـترمربع ۲۵% از کل مـلک به عنوان کاربری عمومی (یا معوض طرحها) به شهرداری واگذار گردد مشروط به این که سهم خالص شهرداری (جدا از شبکه معابر) کمتر از ۱۵% کل قطعه نباشد.»
در پاسخ به شکایت شاکی، رئیس شورای اسلامی شهر گرگان طی لایحه شماره ۷/۳۴۶۱۶/۸۸۳ ـ ۱۰/۴/۱۳۸۸ توضیح داده است که:
«به استناد ماده ۱۰۱ قانون شهرداری، اداره ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشه‌ای انجام دهند که قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد.
بعضی از مالکان اراضی فاقد سند، اراضی سطح شهر را به صورت غیرمجاز و مغایر با ضوابط تفکیک و بدون در نظر گرفتن عرض واقعی گذر و همچنین غالباً مخالف با ضوابط طرحهای تفصیلی، قطعه‌بندی کرده و قطعات را به اشخاص فروخته است و از این عمل سود کلان می‌برند و در عوض شهرداری را مواجه با هزینه‌های سرسام‌آور در اجرای طرحها اعم از احداث یا تعریض معابر و تملک طرحهایی از قبیل فضای سبز و خدمات عمومی و…. می‌نمایند، از طرف دیگر خریداران این قطعات با عنایت به برخی قوانین از جمله ماده ۱۴۷ قانون اصلاحی ثبت موفق به اخذ سند مالکیت شده است و از شهرداری نیز انتظار خدمت‌رسانی دارند. علی‌هذا شهرداری گرگان با عنایت به بند۲۶ ماده۵۵ (وظایف شهرداری) قانون شهرداری به منظور جبران قسمتی از این هزینه‌ها لایحه‌ای را به منظور برقراری عوارض خاص از زمینهایی که بدین نحو و به صورت غیرمجاز قطعه‌بندی شده و مساحت قطعات هم زیر حدنصاب تفکیک است و همچنین مالکانی که قصد تغییر کاربری اراضی خود را دارند به شورا تقدیم و شورای اسلامی شهر گرگان به استناد بند ۱۶ ماده ۷۱ و ماده۷۷ قانون شوراها مصوب سال ۱۳۷۵ پیشنهاد شهرداری را با اصلاحاتی مورد تصویب قرار داد و طی مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ جهت اجرا به شهرداری ابلاغ و شهرداری نیز با رعایت تبصره ذیل ماده ۷۷ و ماده ۸۰ قانون شوراها مصوب سال ۱۳۷۵ اقدام به اخذ عوارضهای تصویب شده می‌نماید. لذا استدعا دارد موارد فوق در رسیدگی مطمح قرار گیرد. »
در ارتباط با ادعای شاکی، مبنی بر مغایرت مقررات مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره ۳۷۸۸۸/۳۰/۸۹ ـ ۲۲/۱/۱۳۸۹ اعلام کرده است که:
«اخذ اراضی به نحو مذکور و به طور رایگان در بندهای (۷) و (۵) و (۴) بخش (ج) از مصوبه مربوط خلاف موازین شرع شناخته شد. »
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می ‎ کند.

رأی هیأت عمومی

الف ـ  با توجه به نامه شماره ۳۷۸۸۸/۳۰/۸۹ ـ ۲۲/۱/۱۳۸۹ قائم مقام دبیر شورای نگهبان مبنی بر این که: «موضوع بخش الف و بند یک الی ۷ بخش (ج) مصوبه شماره ۵۱۰۶ ـ ۸/۱۱/۱۳۸۳ شورای اسلامی شهر گرگان در جلسه مورخ ۲۸/۱۱/۱۳۸۸ فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر فقهای معظم به شرح زیر اعلام می‌گردد:
اخذ اراضی به نحو مذکور و به طور رایگان در بندهای ۴ و ۵ و ۷ بخش (ج) از مصوبه مربوطه خلاف موازین شرع شناخته شد . » و در اجرای مواد ۴۱ و ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری حکم به ابطال بندهای ۴ و ۵ و ۷ از قسمت ج مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان، از تاریخ تصویب مصوبه صادر و اعلام می‌شود و با توجه به ابطال بندهای مذکور از مصوبه به لحاظ مغایرت با موازین شرع مقدس اسلام، موجبی برای اتخاذ تصمیم از بُعد مغایرت با قوانین وجود ندارد.
ب ـ نظر به این که مطابق ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال۱۳۸۰، اخذ هر گونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده است و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه‌های شماره ۲۷۵ ـ  ۱۶/۵/۱۳۹۱، ۴۹۲ ـ ۴/۱۱/۱۳۸۹، ۳۹۳ ـ ۲۹/۹/۱۳۸۹، ۹۶۴ ـ ۱۱/۹/۱۳۸۶، ۲۱۸ ـ  ۹/۴/۱۳۸۷ و ۴۵۹ ـ ۲۰/۱/۱۳۸۹ مصوبات شوراهای اسلامی تعدادی از شهرهای کشور را [مبنی بر دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز] ابطال کرده است، بنابراین با توجه به حکم قانونی یاد شده و با وحدت ملاک از آراء مذکور قسمت الف و بندهای ۱، ۲، ۳ و ۶ قسمت ب مصوبه معترضٌ‌به خلاف قانون تشخیص داده می‌شود و با استناد به بند یک ماده ۱۹ و ماده ۲۰ و ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری

رای شماره 634 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال دستورالعمل شماره 3628- 1381/9/23با موضوع نحوه اخذ عوارض تفکیک مجدد، مصوب جلسه 257 شورای اسلامی شهر گرگان

کلاسه پرونده: 177/88شماره دادنامه: 634موضوع رأی: ابطال دستورالعمل شماره 3628- 1381/9/23با موضوع نحوه اخذ عوارض تفکیک مجدد، مصوب جلسه 257 شورای اسلامی شهر گرگان مبنی بر دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز شاکی: مهدی به آبادیبسم الله الرحمن الرحیم

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

گردش کار: شاکی طی دادخواست و لایحه تکمیلی، ابطال دستورالعمل نحوه اخذ عوارض تفکیک مجدد، مصوب جلسه 257 شورای شهر گرگان را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
” احتراماً، به استحضار عالی می رساند، اعضای وقت شورای اسلامی شهر گرگان در جلسه 257 رسمی و علنی خود، طی مصوبه شماره 3628- 23/9/1381، با پیشنهاد شهرداری گرگان به شماره 4/4258-19/6/1381 و اصلاحی شماره 4/67282- 19/9/1381 موافقت و دستورالعملی در خصوص نحوه اخذ عوارض تفکیک مجدد اراضی داخل محدوده خدماتی شهر گرگان را تصویب کردند که مصوبه مذکور، طی نامه شماره 3679- 24/9/1381 جهت اجرا به شهرداری گرگان ابلاغ شده است، نظر به این که شهرداری گرگان بر اساس این مصوبه، در صورت مراجعه شهروندان جهت اجرای ماده 101 قانون شهرداریها، در مورد تفکیک اراضی قانونی و شرعی خود و یا درخواست اخذ هر گونه مجوز قانونی برای ملک شخصی، به شهرداری گرگان، ابتدا مبالغ معتنابهی به اجبار از آنها اخذ می نماید، لذا با توجه به موارد شرعی و قانونی ذیل، نظر به این که مصوبه فوق الذکر خلاف شرع و خلاف قانون و خارج از اختیارات قانونی اعضای شورای شهر گرگان، تصویب شده است ابطال آن را به استناد قسمت دوم اصل 170 قانون اساسی و ماده 1 و بند 1ماده 19 و ماده 42 و 41 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385، از آن مرجع تمنا دارم.
اولاً: با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، از ابتدای سال 1382 برقراری و دریافت هر گونه وجوه از جمله مالیات و عوارض اعم از ملی و محلی و … به
موجب قانون تجمیع عوارض صورت می پذیرد و کلیه قوانین و مقررات به برقراری، اختیار و یا اجازه برقراری و دریافت وجوه به استثناء مواد مندرج در قسمت اخیر ماده مزبور، از ابتدای سال 1382 لغو شده است، نظر به عموم و اطلاق قانون فوق الاشاره و حکومت آن بر قانون تشکیلات، وظایف شوراهای اسلامی کشور مصوب 1375 و فسخ قسمتهایی از قانون اخیرالذکر، در نتیجه اختیارات شوراهای اسلامی صرفاً به تبصره یک ماده 5 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم …، محدود می شود و وضع هر نوع عوارض توسط شوراهای اسلامی سراسر کشور خارج از محدوده تبصره 1 ماده 5 مذکور، خلاف قانون و خلاف اختیارات به استناد رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 361- 9/9/1382 می باشد که این موضوع شامل مصوبه شماره 3628- 23/9/1381 شورای شهر گرگان نیز می باشد.
ثانیاً: قانون اساسی دریافت هر گونه وجه از اشخاص را منوط به تدوین قانون و مقررات خاص در این زمینه می داند، نظر به این که وضع قاعده آمره مشعر بر الزام اشخاص به پرداخت هر گونه وجه در قبال استفاده از تسهیلات و خدمات دولتی، اختصاص به قوه مقننه و یا ماذون از قبل قانونگذار دارد و با عنایت به مدلول احکام مقرر در اصلهای 37 و 36 قانون اساسی و دو ماده 17 و 2 قانون مجازات اسلامی، تعیین انواع جرایم و مطلق تخلفات و میزان مجازات هر یک از آنها و همچنین تعیین مراجع ذی صلاح به منظور رسیدگی به جرایم و تخلفات مختلف و اعمال مجازات قانونی درباره مجرمان و متخلفان از وظایف اختصاصی قانونگذار است، لهذا محرز می شود که دستورالعمل مورد بحث در یک اقدام تقنینی که در صلاحیت خاص مجلس نمایندگان منتخب مردم است، مبادرت به وضع قانون و تعیین تخلفات مالکان اراضی تحت عنوان اخذ عوارض تفکیک غیر مجاز و نتیجتاً ورود در قلمرو وظایف و اختیارات خاص قوه مقننه کرده است، در حالی که توجیه شرعی و قانونی و حقوقی ندارد و در واقع وصول مبالغ مذکور، عنوان عوارض ندارد، لذا از شمول بند 16 ماده 71 قانون شوراها مصوب 1375 نیز خارج است.
ثالثاً: در بند الف و ب ماده 4 و 3 مصوبه مذکور، صراحتاً در مورد اخذ وجوه از مالکان اراضی، تحت عنوان عوارض تفکیک غیر مجاز، در مورد زمینهای قبل از سال 1367 و بعد از سال 1367 که سند اخذ کرده اند، اظهار نظر شده است در حالی که قانون شوراها در سال 1375 مصوب و مصوبه فوق الذکر شورای شهر گرگان در انتهای سال 1381 تصویب شده، لذا این عوارض اعلامی، بابت تفکیک مجدد غیر مجاز، مربوط به زمینهای سالها قبل از تصویب قانون شوراها و تصویب مصوبه مذکور که تفکیک شده اند است، لذا به استناد اصل 169 قانون اساسی و ماده 11 قانون مجازات اسلامی و ماده 4 قانون مدنی، شورای مذکور اختیار قانونی وضع این چنین عوارض، برای زمینهایی که سالهاقبل از قانون شوراها و تصویب مصوبه مذکور تفکیک شده اند، نداشته است، مضاف بر این که، حقوق اسلام نیز عطف به ماسبق نشدن قوانین را به عنوان مثال در آیات شریفه 95 سوره مائده و 23 و 22 سوره نساء و 275 سوره بقره و 15 سوره اسراء پذیرفته است.
رابعاً: با عنایت به این که اخذ وجه اجباری شهرداری از شهروندان گرگانی به استناد مصوبه مذکور، مبالغ متنابهی از قیمت عرصه ملک می شود و با عنایت به احکام بیع در قانون مدنی و رساله امام خمینی (ره) که خرید و فروش املاک بایستی اختیاری و در کمال آزادی و رغبت انجام پذیرد و در غیر این صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد و این که در موازین اسلام و قوانین جاری اخذ مجانی نداریم، لذا مصوبه مذکور بر خلاف اصل 47 و 22 قانون اساسی و ماده 32 و 30 قانون مدنی، خلاف موازین قانونی و شرعی صادر شده است.
خامساً: ماده 101 قانون شهرداریها تصریح دارد که معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی احداث می شوند، متعلق به شهرداری است و در قبال آن هیچ وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد شد و حقوق قانونی شهرداریها در خصوص موافقت با تفکیک اراضی و منحصراً تملک رایگان معابر و شوارع حاصل از تفکیک، تعیین و احصاء کرده و مشخص است که قانونگذار در این ماده قانونی و سایر قوانین، اجازه اخذ تعدادی از قطعات تفکیکی را به صورت رایگان و یا اخذ وجهی به جای آن، تحت عنوان هر گونه عنوانی، جهت موافقت با تفکیک یا عوارض تفکیک مجدد غیر مجاز را نداده است، خصوصاً که به موجب آراء متعدد صادر شده از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، از جمله رأی اخیر الصدور به شماره 864، 863 – 18/12/1387 در مورد ابطال دستورالعمل نحوه اخذ عام المنفعه مصوب شورای شهر گرگان، الزام مالک یا مالکان به پرداخت هر گونه وجهی به شهرداری در قبال تفکیک یا تفکیک غیر مجاز را، خلاف اصل تسلیط به شرح ماده 22 قانون اساسی و در تعارض با حق مالکیت مشروع اشخاص و خارج از اختیارات قانونی شوراها در بند 16 ماده 71 قانون شوراها مصوب 1375 تشخیص داده شده است، چرا که همان طور که مستحضر هستید، تامین نیازمندیهای شهرداریها جز در موارد مصرح در قانون، مستلزم رعایت مراحل قانونی خاص خودش است.
ریاست محترم دیوان عدالت اداری، با توجه به مراتب قانونی و شرعی فوق، ابطال مصوبه خلاف قانون و شرع شورای شهر گرگان به شماره 3628 – 23/9/1381 مبنی بر اخذ وجوه از مالکان اراضی در گرگان تحت عنوان عوارض تفکیک مجدد را تمنا دارم. “
متن ” اصلاحیه لایحه پیشنهادی شماره 4/42581- 19/6/1381 شهرداری گرگان” که طی نامه شماره 4/67284- 19/9/1381 به شورای اسلامی شهر گرگان ارسال شده است و به موجب مصوبة شماره 3628-
23/9/1381 تصویب شده است به قرار زیر می باشد:
” به منظور جبران هزینه های خدمات ناشی از انجام تقاضای بعضی از مالکان اراضی شهری در خصوص درخواست تفکیک مجدد اراضی نسبتاً بزرگ داخل شهر ( محدوده خدماتی) به قطعات کوچکتر ( حداقل در حد ضوابط طرح تفصیلی) با در نظر گرفتن ارزش افزوده ملک عوارض تحت عنوان ( عوارض تفکیک مجدد) به شرح ذیل پیشنهاد می گردد:
1- زمینهای تفکیک شده در سنوات گذشته که بر اساس آخرین طرح جامع مصوب دارای کاربری مسکونی با تراکمهای، کم، متوسط و یا زیاد می باشند برای تفکیک به قطعات کوچکتر ( در حد طرح تفصیلی) در ازای هر متر مربع معادل یک برابر قیمت منطقه ای سال پرداخت عوارض.
2- زمینهای تفکیک شده در سنوات گذشته که بر اساس آخرین طرح جامع مصوب دارای کاربری فضای سبز خصوصی و یا ویژه باغات باشند برای تفکیک مجدد به قطعات کوچکتر ( در حد طرح تفصیلی) در ازای هر متر مربع معادل 5/1 برابر قیمت منطقه ای سال پرداخت عوارض.
3- در صورتی که زمینهایی با کاربری ذکر شده در بند یک بدون مراجعه به شهرداری و به صورت غیر مجاز تفکیک و از طریق ماده 147 و یا طرق دیگر سند نیز اخذ کرده باشند.
الف- در مورد تفکیکهای قبل از سال 1367 معادل 5/0 برابر قیمت منطقه ای سال پرداخت عوارض.
ب- در مورد تفکیکهای بعد از سال 1367 معادل 2/1 برابر قیمت منطقه ای سال پرداخت عوارض.
4- در صورتی که زمینهایی با کاربری ذکر شده در بند 2 بدون مراجعه به شهرداری به صورت غیر مجاز تفکیک و از طریق ماده 147 و یا طرق دیگر سند نیز اخذ کرده باشند.
الف- در مورد تفکیکهای قبل از سال 1367 معادل 8/0 برابر قیمت منطقه ای سال پرداخت عوارض
ب- در مورد تفکیکهای بعد از سال 1367 معادل دو برابر قیمت منطقه ای سال پرداخت عوارض
5- به متقاضیان زمینهای وقفی مشمول این عوارض با توجه به اختلاف ارزش زمینهای وقفی با زمینهای ملکی عدم تفاوت در قیمت منطقه ای معادل بیست درصد تخفیف داده خواهد شد.
تبصره یک: کلیه املاکی که تا قبل از تاریخ تصویب این لایحه به هر نحو در خصوص تفکیک مجوز از شهرداری پاسخ استعلام دریافت داشته اند از پرداخت این عوارض معاف می باشند.”
در ارتباط با ادعای شاکی، مبنی بر مغایرت مقررات مورد اعتراض با شرع اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 42166/30/90- 14/2/1390 اعلام کرده است که:
” موضوع مورد بحث خلاف موازین شرع شناخته نشد. “
علی رغم ارسال نسخه ثانی دادخواست برای مشتکی عنه و پیگیری موضوع تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی لایحه دفاعیه ای از طرف شکایت واصل نشده است.
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آينده به صدور رأی مبادرت می‎کند.
رأی هيأت عمومي
الف- با توجه به نامه شماره 42166/30/90- 14/2/1390 قائم مقام دبیر شورای نگهبان مبنی بر این که: «موضوع دویست و پنجاه و هفتمین جلسه شورای اسلامی شهر گرگان به شماره 3628- 23/9/1381، در جلسه مورخ 7/2/1390 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که به نظر اکثریت فقهای معظم خلاف موازین شرع شناخته نشد.» موجبی برای ابطال آن در اجرای ماده 41 قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد.
ب- نظر به این که مطابق ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب سال 1380، اخذ هر گونه وجه، کالا و خدمات توسط دستگاههای اجرایی به تجویز قانونگذار منوط شده است و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه های شماره 275- 16/5/1391، 492- 4/11/1389، 393- 29/9/1389، 459- 20/1/1389، 218- 9/4/1387 و 964- 11/9/1386 مصوبات شوراهای اسلامی تعدادی از شهرهای کشور را [ مبنی بر دریافت قسمتی از اراضی و یا بهای آن به ازای هزینه خدمات تفکیک و افراز] ابطال کرده است، بنابراین با توجه به حکم قانونی یاد شده و با وحدت ملاک از آراء مذکور مصوبه دویست و پنجاه و هفتمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان به شماره 3628- 23/9/1381، خلاف قانون تشخیص داده می شود و به استناد بند یک ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود./

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
محمدجعفر منتظری

رأی شماره ۲۸۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال مصوبه یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان به شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ ـ ۲۳/۲/۱۳۸۸

شماره هـ/۸۸/۳۴۳                                                                          ۵/۷/۱۳۹۱
تاریخ دادنامه: ۲۳/۵/۱۳۹۱     شماره دادنامه: ۲۸۹      کلاسه پرونده: ۸۸/۳۴۳
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مهدی به‌آبادی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان به شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ ـ ۲۳/۲/۱۳۸۸
گردش کار: آقای مهدی به‌آبادی به موجب دادخواستی، ابطال مصوبه یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی شورای اسلامی شهر گرگان را که به شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ ـ ۲۳/۲/۱۳۸۸ ثبت شده است خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، در اجرای اصل ۱۷۰ قانون اساسی به استحضار عالی می‌رساند: اخیراً در تاریخ ۱۷/۱۲/۱۳۸۷ شهردار گرگان طی نامه شماره ۶/۶۰۶۴۱، لایحه‌ی تحت عنوان «ضوابط صدور پروانه ساختمان جهت املاک دستارمی در برخی نواحی حاشیه شهر گرگان» را تقدیم شورای شهر گرگان می‌نماید که لایحه مورد نظر پس از طی تشریفات مقرر قانونی در یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی اعضای شورای اسلامی شهر گرگان به تاریخ ۲۳/۲/۱۳۸۸ به شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ مطرح و با اکثریت آراء طی ۷ بند تصویب و برابر نامه شماره ۳/۳۳۷۸۰/۸۸ ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۷ به شهرداری گرگان جهت اجرا ابلاغ می‌شود.
متن لایحه مصوبی اعضای شورای اسلامی شهر گرگان، مبین ضوابط و چگونگی صدور پروانه ساختمان برای املاک و اراضی فاقد سند مالکیت رسمی که دستارمی هستند می‌باشد که از دو بخش الف ـ خلاف قانون بودن و ب ـ خارج از اختیارات قانونی شورا در تصویب آن، مصوبه مذکور واجد اشکال و قابل ابطال در اجرای مواد ۲۰ و ۱۹  قانون دیوان عدالت اداری از تاریخ تصویب مصوبه مذکور است.
الف ـ خلاف قانون بودن:
به استناد ماده ۲۲ و ۲۱ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات بعدی، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او در دفتر املاک ثبت و مطابق ثبت دفتر املاک سند مالکیت به او داده شده و یا ملک مزبور از او منتقل و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد مالک می‌شناسد. لذا با توجه به مواد ۴۸ و ۴۷ و ۴۶ و ۱۰ قانون مارالذکر، محرز است که مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان مطمئناً با روح و کالبد قوانین تصویبی قانونگذار محترم به شرح فوق در تعارض جدی بوده و به نظر می‌رسد اجرای این مصوبه در نهایت باعث تنش و تشنج در میان مردم در اختلافات بر سر مالکیت قانونی املاک و پدید آمدن مشکلات جدی در آینده از این باب و تالی فساد به همراه دارد، مضاف بر این که اعضای شورا در تصویب این مصوبه از مدار انصاف و عدالت نیز دورشده و با اعمال تبعیض بین املاک شهروندان، شهرداری گرگان را ملزم به اجرای این مصوبه فقط در برخی از نواحی حاشیه گرگان کرده‌اند. لذا این مصوبه با توجه به مشروحه فوق خلاف نص صریح قانون و مغایر با حکم قانونگذار است.
ب ـ خارج از اختیارات قانونی شورا در تصویب مصوبه:
با مداقه در ۳۴ بند ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی، در مورد وظایف قانونی شورای اسلامی شهرها، متوجه می‌شویم که مفاد مصوبه مورد دعوا به شرح متن در ۷ بند، به هیچ عنوان در قالب وظایف محوله قانونی مورد نظر قانونگذار، در تصویب وظایف اعضای شوراها نبوده است و لهذا محرز می‌گردد که مصوبه مذکور در یک اقدام تقنینی که در صلاحیت خاص مجلس شورای اسلامی است، مبادرت به وضع قانون و گام نهادن در فراتر از حدود اختیارات مقام واضع کرده است در حالی که توجیه قانونی و حقوقی نیز نخواهد داشت. لذا تصویب این مصوبه به شرح مفاد آن از این باب نیز خارج از وظایف محوله قانونی و خارج از اختیارات قانونی شورای مذکور به نظر می‌رسد.
ریاست محترم دیوان عدالت اداری، با توجه به مراتب قانونی یاد شده نظر به این که مصوبه جلسه ۱۶۵ شورای اسلامی شهر گرگان به شماره ۳/۳۳۷۸۰/۸۸ ـ ۲۷/۲/۱۳۸۸ به استناد مواد ۴۸ و ۴۷ و ۴۶ و ۲۲ و ۲۱ و ۱۰  قانون ثبت اسناد و املاک و ماده ۷۱ قانون تشکیلات و وظایف شوراها و … و اصل ۱۰۵ قانون اساسی و رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۷۱ مورخ ۱۸/۲/۱۳۸۴ «مشابه مصوبه مورد دعوا» مغایر قانون و خارج از اختیارات قانونی شورای شهر گرگان به تصویب رسیده است، در اجرای قسمت دوم اصل ۱۷۰ قانون اساسی و ماده یک و بند یک ماده ۱۹ و قسمت اخیر ماده ۲۰ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵، استدعای ابطال مصوبه مذکور را از تاریخ تصویب تمنا دارد.»
متن پیشنهاد شماره ۶/۶۰۶۴۱ ـ ۱۷/۱۲/۱۳۸۷ شهرداری گرگان به قرار زیر است:
« شورای محترم اسلامی شهر گرگان
سلام علیکم؛
احتراماً، پیرو نامه شماره ۹/۱۳۴۷۳ـ ۲۷/۳/۱۳۸۷ در خصوص صدور پروانه ساختمان جهت املاک دستارمی و حسب نظریه اعضای شورای شهر و تصمیم کمیسیون عمران مبنی بر ارائه لایحه جدید توسط شهرداری جهت این گونه املاک، بدین وسیله پیشنهاد می‌شود در صورت محقق شدن شرایط به شرح ذیل شهرداری اقدام به صدور پروانه ساختمان برابر ضوابط نماید.
۱ـ تأییدیه اعضای کمیسیون متشکل از نمایندگان شورای اسلامی شهر، دادگستری و اداره ثبت یا تنفیذ قولنامه از سوی مراجع قضایی ذی‌صلاح (هر کدام از ۲ مورد باشد کفایت می‌کند.)
۲ـ جهت شناسایی معارضان احتمالی ملک، می‌بایست اطراف زمین از یک ماه قبل از بازدید جهت تهیه کروکی توسط متقاضی میخ‌کوبی و گچ‌ریزی شده باشد و متقاضی حدود اربعه آن را شیارکنی نماید. زمان شیارکنی در محل می‌باید مهندسان نقشه‌برداری دارای صلاحیت نظام مهندسی با نظارت شهرداری تأیید و صورتجلسه گردد.
۳ـ استعلام اداره ثبت صرفاً جهت مالکیتهای عمومی بایستی مهلت ۱۰ روز و ارائه تعهد محضری از متقاضی مبنی بر این که چنانچه شخصی در خصوص قطعه زمین ارائه شده بعداً مدعی گردید شهرداری هیچ گونه مسؤولیتی نداشته و پاسخگو، متقاضی می‌باشد. ضمناً شهرداری اختیار دارد رأساً نسبت به ابطال پروانه صادره اقدام نماید.
تبصره ـ معابری که بر حسب تقسیم و تفکیک قطعات شکل می‌گیرد مالکیت آنها با شهرداری بوده و پاسخگویی به هر گونه معارضان احتمالی به میزان قدرالسهم از معبر به عهده متقاضی می‌باشد.
۴ـ حداقل متراژ زمین ² m ۱۸۰ و ضابطه ساخت برابر طرح تفصیلی می‌باشد.
تبصره ـ مواردی که زمین از سه طرف بنا قابل بهره‌برداری و محصور موجود می‌باشد از ضابطه ساخت مستثناء می‌باشد مشروط بر این که از ۱۰۰ مترمربع کمتر بنا نباشد.
۵ ـ ملک فاقد هر گونه کاربری عمومی و یا واقع در طرح معبر عمومی باشد.
۶ ـ اگر ملک دارای تفکیکی تصویبی از قبل بوده باشد که بعداً به صورت خلاف مجدداً تفکیک شده باشد، مشمول این لایحه نمی‌گردد.
۷ـ ضمناً چنانچه ملک در وضع موجود ساخته شده باشد و دارای عدم خلاف از شهرداری باشد امکان صدور پروانه اضافه بنا با توجه به عدم خلاف صادره جهت این گونه املاک در صورت تأیید استحکام بنا توسط سازمان نظام مهندسی و رعایت کلیه ضوابط طرح تفصیلی اعم از سطح اشغال و پارکینگ بلامانع است.
همچنین در خصوص املاکی که دارای پروانه بخشداری قبل از سال ۱۳۸۱ نیز باشد (صرفاً مربوط به روستاهای ملحق شده به شهر گرگان) پروانه بخشداری ملاک کار مالکیت قرار گیرد و صدور پروانه برابر ضوابط طرح تفصیلی شهر گرگان بلامانع است همچنین کلیه املاک واقع در همین محدوده که دارای فیش آب و برق روستایی نیز باشند به عنوان مدارک مالکیت شناخته شده و امکان صدور پروانه باشد بدیهی است این گونه املاک صرفاً مشمول ردیف یک نمی‌گردند ولی رعایت سایر بندها الزامی است.
با توجه به این که این لایحه صرفاً در راستای ساماندهی ساخت و ساز حاشیه شهر گرگان بوده، لذا فقط مشمول مناطق (قلعه حسن ـ اسلام‌آباد ـ کوی عرفان ـ انجیراب) چوب‌بری و اقتصاد ـ اوزینه ـ کاشانی ـ مدرس ـ سجادیه ـ حافظ و جامی مشخص شده در نقشه پیوست می‌باشد. بدیهی است سایر نقاط شهر گرگان همانند روال فعلی می‌باشد. ضمناً مقرر گردید شهرداری در طرح جامع جدید شهر گرگان به مشاور اعلام که جهت نقاط حاشیه‌ای گرگان با اعمال ضابطه تجمیع سیاست تشویقی پیشنهاد و شهرداری در مباحث مالی آن نیز لایحه‌ای به جهت حمایت از سیاست تشویق به شورا ارائه نماید. »
نامه شماره ۳/۳۳۷۸۰/۸۸ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۷ شورای اسلامی شهر گرگان به شهرداری که متضمن ابلاغ مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان است به شرح زیر آورده می‌شود:
«بازگشت به نامه شماره ۶/۶۰۶۴۱ ـ۱۷/۱۲/۱۳۸۷ شهرداری، در خصوص صدور پروانه ساختمان جهت املاک دستارمی، که به شماره ۱/۳۲۶۴۵/۸۸ ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۷ دبیرخانه این شورا ثبت و سپس به کمیسیون توسعه، عمران و حمل و نقل شهری ارجاع که پس از دریافت گزارش آن کمیسیون در مورخ ۱۵/۲/۱۳۸۸ موضوع در دستور یکصد و شصت و پنجمین جلسه رسمی و علنی این شورا به شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ ـ ۲۳/۲/۱۳۸۸ قرار گرفت که پس از طرح در جلسه پیشنهاد شهرداری با رعایت قوانین و مقررات مربوطه به شرح لایحه پیوستی مصوب گردید.
ضمناً مصوبه فوق «در اجرای ماده ۷۸ مکرر ۴ و ۸۰ قانون شوراها» پس از مهلت قانونی قابل اجرا می‌باشد.» 
در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر گرگان به موجب لایحه شماره ۱/۴۴۹۶۷/۸۹ ـ ۲۳/۶/۱۳۸۹ توضیح داده است که:
«احتراماً، عطف به مرقومه شماره ه.ع۸۸/۳۴۳ـ ۱۱/۱۱/۱۳۸۸ و در پاسخ به دادخواست آقای مهدی به‌آبادی به خواسته ابطال مصوبه شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ شورای اسلامی شهر گرگان، موارد ذیل را به استحضار می‌رساند مستدعی است در رسیدگی مطمح قرار گیرد:
اولاً: مصوبه شورای اسلامی شهر گرگان که بر مبنای رسالت قانونی شورا و در راستای ساماندهی به ساخت و ساز شهری انجام گرفته، کاملاً بر اساس موازین قانونی بوده و موجبی برای ابطال آن متصور نمی‌باشد.
ثانیاً: شاکی به ماده ۲۲ قانون ثبت استناد کرده است و این در حالی است که استناد به ماده ۲۲ قانون ثبت برای هنگامی است که فی مابین دو طرف در خصوص ملکی اختلاف حادث شود و یکی از طرفین دارای سند مالکیت و دیگری فاقد آن باشد که در این هنگام طبق ماده ۲۲ قانون ثبت اصل بر این است: شخصی که ملک به اسم او در دفتر املاک به ثبت رسیده است مالک محسوب می‌شود و این بدین معنا نیست که آن شخص مالک قطعی و واقعی می‌باشد بلکه شخص فاقد سند چنانچه با دلایل خود بتواند قاضی را به علم برساند که وی مالک می‌باشد نه صاحب سند، سند مذکور قابل ابطال می‌باشد و به همین جهت مقنن در ماده ۲۲ قانون ثبت به کلمه « قانوناً» اشاره می‌کند و مفهوم مخالف ماده ۲۲ چنین است که چنانچه شخصی ملک به اسم او در دفتر املاک به نحو غیر قانونی ثبت شده باشد مالک نمی‌باشد.
این توضیحات هر چند در این مکان شاید جایگاهی نداشته باشد ولی به جهت اثبات این که شاکی ذکر این موارد را فقط به جهت اختلاط مباحث مطرح کرده، لازم می‌باشد.
به عبارت اخری استناد به ماده ۲۲ قانون ثبت و دیگر مواد این قانون که شاکی تنها دلیل خود را استناد به برخی مواد این قانون ذکر کرده است در این مقام جایگاهی ندارد.
ثالثاً: مقنن در بند ۳۴ ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ با اصلاحات بعدی به شورای شهر اختیار قانونی در خصوص تصویب چنین مواردی را داده است.
همان طور که مستحضرید در مانحن فیه هیچ گونه تعارضی فی مابین مواد قانون ثبت استنادی شاکی پرونده با اختیارات شورا وجود ندارد که به استناد آنها مصوبه شورا قابل ابطال باشد.
لذا ضمن اجتناب از اطناب، با توجه به مراتب معنون رد شکایت مطروحه مستدعی است.»
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می ‎ کند.

رأی هیأت عمومی

با توجه به این که وظایف شورای اسلامی شهر در ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱/۳/۱۳۷۵ احصاء شده است و وضع مصوبه مورد اعتراض در هیچ یک از شقوق قانون یاد شده پیش‌بینی نشده است، بنابراین مصوبه شماره ۸/۳۳۶۷۶/۸۸ ـ ۲۳/۲/۱۳۸۸ شورای اسلامی شهر گرگان خارج از حدود اختیارات آن مرجع است و مستند به بند یک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال آن صادر و اعلام می‌شود.
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری